Human Rights – A SOCIAL NEED in the context of the COVID-19 pandemic

Discursul despre drepturile omului se raportează, în primul rând, la valorificarea esenței umane având drept coordonate egalitatea, demnitatea și solidaritatea. Suscitând controverse încă de la originile lor, drepturile omului    s-au impus ca repere firești ale omului și ale existenței sale în societate, fiind supuse unui cadru evolutiv de ființare.

Astfel, deși virulente prin forța transformativă pe care o exercită asupra societății, drepturile omului sunt supuse, la rândul lor, provocărilor sociale, dintre care cea mai recentă este pandemia COVID-19.

Criza generată la nivel mondial de pandemia COVID-19 nu chestionează însăși esența drepturilor omului însă produce repercusiuni asupra modului de exercitare al acestora prin limitările și restricționările de care drepturile omului sunt susceptibile.

La nivel internațional, Principiile de la Siracusa1 iar la nivel național, Constituția României2 explicitează circumstanțele specifice în funcție de care operează limitarea drepturilor și libertăților indivizilor, fiind necesar în acest sens a se ține cont de standardele egalității și nediscriminării, precum și de proporționalitate și legalitate. În tot cazul, limitările și restricționările vor opera pe un orizont de timp limitat, adiacent crizei care le-a determinat, primum tempus.

Odată declanșată criza COVID-19, traseul drepturilor omului se înscrie într-o logică atipică, unele coordonate preschimbându-și rațiunea de a fi: dacă la momentul instituirii lor formale prin proclamarea Declarației Universale a Drepturilor Omului prerogativele individului erau privite ca revoluționare, reprezentând triumful individului asupra conducerii autocrate, în contextul pandemiei, drepturile omului reprezintă un aspect sensibil al societății în realizarea căruia autoritățile publice trebuie să dovedească un fin echilibru.

De la hegemonia drepturilor omului, la usus et abusum pandemiei COVID-19, ”revoluția drepturilor omului” se reconfigurează, mutându-și centrul de greutate asupra asigurării unui nivel cât mai ridicat de protecție al individului în situația instituirii de limitări și restricții.

După cum susținea Înaltul Comisar ONU pentru Drepturile Omului, Michelle Bachelet, pandemia COVID-19 nu amenință doar dreptul la dezvoltare- ca prerogativă-premisă a drepturilor omului; aceasta este susceptibilă de a produce creșterea instabilității, a dezordinii și a conflictului – de aceea, situațiile de urgență nu sunt un cec în alb pentru a încălca obligațiile asumate de state în materia drepturilor omului3.

Este clar că, în logica reconfigurării invocate mai sus, drepturile omului sunt plasate între Scylla și Caribda, autoritățile fiind nevoite să concilieze realizarea drepturilor individuale și a drepturilor colective, să medieze între sfera de aplicare a restricțiilor și a limitărilor și sfera de aplicare a drepturilor omului, să reunească sub aceleași auspicii acțiunile de intervenție sanitară cu acțiunile de menținerea a solidarității și ajutorării reciproce la nivelul comunității umane.

Aceeași viziune a concilierii între disfuncții este avansată de Directorul General al Organizației Mondiale a Sănătății care atestă că toate statele trebuie să atingă un echilibru între protecția sănătății, minimalizarea crevaselor economice și sociale și respectarea drepturilor omului4.

Deși criza COVID-19 afectează valorile comune ale umanității, nucleul dur al acestora, pe coordonatele nou stabilite, vizează protecția vieții, sănătății și a demnității indivizilor. Privitor la această problematică, Comitetul Consiliului Europei având competențe în domeniul bioeticii, reiterează că, în centrul oricărei decizii medicale trebuie să se regăsească respectul pentru demnitatea umană și drepturile omului cu atât mai mult cu cât serviciile medicale și activitățile de cercetare din domeniul medical sunt supuse unor presiuni deosebite în această perioadă5.

Potrivit Comitetului, dispozițiile Convenției privind drepturile omului și biomedicina6 abordează conexiunea dintre criza sanitară și protecția și promovarea drepturilor omului în temeiul următoarelor principii: (1) asigurarea accesului la asistență medicală pe criteriile egalității și nediscriminării, cu luarea în considerare a resurselor medicale imitate cu scopul protecției grupurilor vulnerabile precum femei, persoane vârstnice, persoane cu dizabilități, refugiați, migranți, azilanți; (2) protejarea conform unor norme speciale a datelor referitoare la starea de sănătate care sunt esențiale în lupta împotriva pandemiei COVID-19; (3) orice restricții privind exercitarea drepturilor ar trebui să fie prevăzute de lege și să vizeze protejarea intereselor colective, inclusiv a sănătății publice; (4) condiții speciale pot fi aplicabile anumitor urgențe clinice, cum ar fi cele cu care se confruntă profesioniștii din domeniul sănătății în contextul crizei COVID-19; (5) drepturile persoanelor angajate în cercetări care vizează dezvoltarea unor măsuri terapeutice și preventive adecvate, ar trebui protejate7.

Abordarea plurivalentă a efectelor negative ale pandemiei COVID-19 implică un angajament complex în care își exercită atribuțiile autoritățile naționale, societatea civilă dar și instituțiile naționale cu mandat în domeniul promovării și protejării drepturilor omului.

Astfel, rolul instituțiilor naționale de drepturile omului în prevenirea și combaterea consecințelor pandemiei COVID-19 poate fi evidențiat prin : îndrumări și orientări adresate guvernelor statelor cu privire la stabilirea unui model de reacție la pandemie, fundamentat pe protecția drepturilor omului; consiliere oferită autorităților naționale în vederea adoptării de măsuri specifice pentru protejarea grupurilor vulnerabile din societate; monitorizarea implementării măsurilor de urgență medicală și a aplicării dreptului la sănătate în mod particular; diseminarea informațiilor referitoare la gestionarea pandemiei în rândul titularilor de drepturi astfel încât orice măsură adoptată în perioada pandemiei să fie supusă scrutării din perspectiva principiilor deschiderii și transparenței.

Actualitatea drepturilor omului rămâne un crez de netăgăduit în combaterea pandemiei COVID-19.

Uniți de credința realizării drepturilor și libertăților indivizilor în pofida dificultăților, autoritățile și instituțiile publice, cetățenii, actorii reprezentativi ai societății civile și instituțiile naționale de drepturile omului trebuie să întreprindă demersuri convergente cu abordarea bazată pe drepturile omului.

În acord cu explicațiile experților ONU, abordarea bazată pe drepturile omului reprezintă cadrul conceptual propice pentru procesul de dezvoltare umană care se fundamentează pe cadrul normativ internațional al drepturilor omului și este orientat, din punct de vedere operațional, către promovarea și protejarea drepturilor omului8.

Problematica drepturilor omului deține un locus standi independent, nefiind susceptibilă de soluționări categorice; aceasta ființează sub semnul potențialității, fiind sensibilă la abordări flexibile și cuprinzătoare înlăuntrul cărora echilibrul, diligența și solidaritatea umană trebuie să primeze.

În studiul drepturilor omului, pandemia COVID-19 este un pretext atât pentru reevaluarea cadrului instrumentelor juridice internaționale și regionale de profil cât și pentru reevaluarea cadrului social. Cu privire la acest din urmă aspect, apreciem că pandemia COVID-19 este un mijloc pentru reconstrucția individuală și reconstrucția societală în sensul reorientării către valorile umanismului, ale Păcii, Binelui, Toleranței și a multor altora.

1 septembrie 2020

Prof.univ.dr. Nicolae Voiculescu

Asist.univ.dr. Maria-Beatrice Berna

 


 

1. UN Commission on Human Rights, The Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights, 28 September 1984, E/CN.4/1985/4, available at: https://www.refworld.org/docid/4672bc122.html [accessed 31 August 2020].
2. Modificată şi completată prin Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003, republicată de Consiliul Legislativ, cu reactualizarea denumirilor şi dându-se textelor o nouă numerotare.
3. COVID-19 pandemic – Informal briefing to the Human Rights Council Statement by Michelle Bachelet, UN High Commissioner for Human Rights, 9 April 2020.
4. WHO, Director General, Media Briefing, March 11. Available at https://www.who.int/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19—11-march-2020 (accessed April 2020).
5. Strasbourg, 14 April 2020 DH-BIO/INF(2020), COMMITTEE ON BIOETHICS (DH-BIO)DH-BIO Statement on human rights considerations relevant to the COVID-19 pandemic.
6. Adoptată la 4 aprilie 1997, ratificată de România prin Legea nr. 17/2001 publicată în Monitorul Oficial nr. 103 din 28 februarie 2001.
7. Pentru detalii suplimentare, a se consulta https://www.coe.int/en/web/bioethics/-/covid-19-human-rights-principles-must-guide-health-decisio-1, accesat la data de 1 septembrie 2020, orele 9:48 a.m.
8. Conform informațiilor accesate la adresa https://unsdg.un.org/2030-agenda/universal-values/human-rights-based-approach, la data de 1 septembrie 2020, orele 11:01 a.m.

I Robot ! The lawfulness of a Dichotomy: Human rights v. Robots’ rights

1. Context și provocări[1]

Perioada pe care în prezent o parcurge omenirea, numită și a Patra Revoluţie Industrială[2], și care este marcată de progrese în ritm geometric în domenii de vârf tehnologic, cum sunt robotica, inteligența artificială, nanotehnologia, calculul cuantic, biotehnologia, internetul lucrurilor, internetul industrial al lucrurilor, consensul descentralizat, tehnologiile wireless a cincea generație (5G), imprimare 3D și vehicule complet autonome, ridică preocupări din ce în ce mai consistente cu privire la efectele asupra structurii și funcționalității societății,  în general, dar și referitor la respectarea drepturilor omului, în special, în contextul interacțiunii tot mai complexe și mai profunde dintre om și mașină în formele sale cele mai evaluate (roboți, inteligență artificială[3]).

Valori și principii fundamentale în materia drepturilor omului, astfel cum sunt în prezent structurate la nivel internațional, și amintim exemplificativ demnitatea umană, egalitatea și justiția și echitatea, nediscriminarea, respectarea vieții private și protecția datelor, vor suferi completări și nuanțări de sens.

Totodată, în discuție nu este numai problematica drepturilor omului în raport cu roboții tot mai performanți, ci și aceea a drepturilor acestora în contextul în care autonomia tot mai largă și capacitatea de a învăța din experiență și prin interacțiune,  nu peste mult timp aceștia vor evolua către entități de tip persoane non-umane.

De aceea, se ridică tot mai pregnant și necesitatea reglementării mai clare a aspectelor referitoare la răspunderea și responsabilitatea celor implicați în industriile de profil, dar și cu privire la activitățile și deciziile pe  care roboții le iau, cu deosebire când nu sunt sub controlul direct al oamenilor. Domeniile în care roboți tot mai performanți devin o prezență tot mai constantă  sunt tot mai diverse, și putem exemplifica cu cel industrial, transporturi (vehicule autonome) medical, juridic, militar (inclusiv, din păcate, așa-numiții roboți-ucigași), asistență personală, chiar și artă.

2. Conștientizări, conceptualizări, principii

La nivelul Consiliului Europei,  Comisia Europeană pentru Eficiența Justiției (CEPEJ)[4] a adoptat, la 4 decembrie 2018, Carta etică europeană privind utilizarea inteligenței artificiale în sistemele judiciare și mediul lor[5], ce stabilește stabilește cinci principii etice și este destinată să servească drept ghid pentru factorii de decizie, legislatorii și profesioniștii justiției atunci când se ocupă de inteligența artificială.

Cele 5 principii stabilite de Carta etică europeană privind utilizarea inteligenței artificiale în sistemele judiciare și mediul lor sunt următoarele:

  • Principiul respectării drepturilor fundamentale: asigurarea proiectarea și implementarea instrumentelor și serviciilor inteligență artificială care sunt compatibile cu drepturile fundamentale.
  • Principiul nediscriminării: prevenirea în mod special a creării  sau consolidării discriminării între indivizi sau grupuri de indivizi.
  • Principiul calității și securității: în ceea ce privește prelucrarea deciziilor judecătorești și a datelor judiciare, utilizarea de surse certificate și date intangibile cu modele proiectate într-o manieră multidisciplinară, într-un mediu tehnologic sigur.
  • Principiul transparenței, neutralității și integrității intelectuale: permite accesibilitatea și inteligibililitatea metodologiilor de prelucrare a datelor, autorizează auditele externe.
  • Principiul controlului utilizatorului: interzicerea unei abordări prescriptive și permite utilizatorului să fie un actor în cunoștință de cauză și stăpân pe alegerile sale.

La nivelul Uniunii Europene este de amintit  Rezoluţia Parlamentului European din 16 februarie 2017 conţinând recomandări adresate Comisiei referitoare la normele de drept civil privind robotica (2015/2103(INL))[6]. Temeiul adoptării acestei rezoluții îl constituie realitatea  noii revoluții industriale în care roboții, boții, androizii și alte materializări ale inteligenței artificiale  are implicații și efecte juridice și etice  ce trebuie luate în considerare[7].

Aceste implicaţii, menționate în Introducerea documentului,   sunt directe, atât asupra pieței muncii  datorate roboticii și a învățării automatizate, cât și asupra locurilor de muncă, iar  „utilizarea la scară largă a roboticii va determina ca locurile cu calificare mai redusă din sectoarele ocupaționale să fie mai vulnerabile la extinderea automatizării”.

Un semnal de alarmă vizează structura societăţii care va suferi și ea modificări, prin posibilitatea  polarizării  excesive şi sporirea diferenţelor dintre săraci şi bogaţi „în faţa unor divizări crescânde a societăţii, cu o clasă de mijloc în scădere, dezvoltarea roboticii putând conduce la o concentrare acută a bogăţiei şi a influenţei în mâinile unei minorităţi”.

De aceea, este necesar a se lua măsuri în vederea  asigurării  nediscriminării, respectării garanțiilor procedurale, transparenței  și inteligibilității proceselor decizionale.

Evoluţiile pe plan economic trebuie însă subsumate unor principii etice şi juridice, fiind important pentru început să se înceapă cu aspecte de răspundere civilă.

Dat fiind, că pe o perioadă apreciată în document  ca fiind îndelungată, deși având în vedere ritmul accelerat de progres în domeniu s-ar putea ca ea să fie mai constrânsă,  inteligența artificială va putea depăși capacitatea intelectuală umană, evoluțiile din robotică și IA pot și ar trebui concepute în așa fel încât să protejeze demnitatea, autonomia și autodeterminarea persoanelor.

Și aici, suntem deja la interferența dintre realitate și literatura științifico-fantastică. De altfel,  Rezoluția invocă în mod expres legile lui Asimov[8] care îi vizează pe proiectanții, producătorii și operatorii roboților, inclusiv a celor cu autonomie integrată și capacitate individuală de învățare, pentru a susține necesitatea adoptării de norme care să reglementeze în special răspunderea, transparența și responsabilitatea, reflectând valorile specific europene și valorile umaniste universale care caracterizează contribuția europeană adusă societății.

În prezent,   roboții sunt capabili de activități care, de obicei, erau desfășurate exclusiv de oameni, iar dezvoltarea unor anumite caracteristici autonome și cognitive – de exemplu, capacitatea de a învăța din experiență și de a lua decizii în mod aproape independent – i-a apropiat din ce în ce mai mult de agenții care interacționează cu mediul și care sunt în măsură să-l modifice în mod semnificativ.  Ca atare, răspunderea juridică ce decurge dintr-o acțiune dăunătoare a unui robot devine o chestiune esențială.

Rezoluția precizează că,  cu cât roboții sunt mai autonomi, cu atât mai puțin pot fi considerați doar simple instrumente la dispoziția altor actori (cum ar fi producătorul, operatorul, proprietarul, utilizatorul etc. În schimb, apar întrebări privind măsura în care normele obișnuite privind răspunderea sunt suficiente sau dacă sunt necesare principii și norme noi, care să ofere claritate privind răspunderea juridică a diferiților actori pentru actele și omisiunile roboților atunci când cauzele nu pot fi imputate unui actor uman anume sau privind măsura în care actele sau omisiunile roboților care au provocat prejudicii ar fi putut fi evitate.

Nu în ultimul rând, pe măsura evoluțiilor tehnologice tot mai profunde, autonomia roboților va ridica problema naturii lor în contextul actualelor categorii juridice sau a necesității creării unei noi categorii, cu propriile sale caracteristici și implicații.

Un principiu important subliniat este acela conform căruia dezvoltarea roboticii ar trebui să se orienteze spre completarea capacităților umane și nu spre înlocuirea lor. Totodată, este esențial să se garanteze că, în dezvoltarea roboticii și a IA, oamenii au control asupra aparatelor inteligente în orice moment.

O atenție specială se consideră că ar trebui acordată eventualității creării unei legături emoționale între om și robot – în special în cazul grupurilor vulnerabile (copiii, persoanele în vârstă sau persoanele cu dizabilități) – și evidențiază problemele ridicate de impactul emoțional sau fizic grav pe care acest atașament emoțional l-ar putea avea asupra utilizatorului uman. Totuși, nu se explicitează de ce acest atașament emoțional ar genera un impact emoțional sau fizic grav. Mai degrabă, efectele ar fi complexe, uneori benefice[9].

De asemenea, o serie de tensiuni și riscuri care trebuie atent analizate din perspectiva siguranței umane, a sănătății și securității, a libertății, a vieții private și demnității, a autodeterminării, nediscriminării și protecției datelor personale (par.10). În textul rezoluției se accentuează asupra faptului că dreptul la respectarea vieții private și la protecția datelor cu caracter personal, consacrate la articolele 7 și 8 din Cartă și la articolul 16 din Tratatul privind funcționarea Uniunea Europeană (TFUE), se aplică în toate sferele roboticii. De asemenea, este necesară clarificarea, în cuprinsul cadrului de punere în aplicare a Regulamentului general privind protecția datelor, a normelor și criteriilor privind utilizarea camerelor de luat vederi și a senzorilor roboților (par.20).

Ulterior adoptării Rezoluției Parlamentului European, au fost elaborate o serie de studii menite să dezvolte principiile enumerate în aceasta. Astfel, în opiniile specialiștilor, inteligența artificială fiabilă, care să inducă încredere în dezvoltarea tehnologiei și în aplicațiile acesteia, ar trebui să acopere  trei componente: 1. să fie legală, asigurând respectarea tuturor legilor și a reglementărilor aplicabile; 2. să fie etică, asigurând respectarea principiilor și a valorilor etice; 3. să fie solidă, atât din perspectivă tehnică, cât și socială, deoarece, chiar dacă au intenții bune, sistemele IA pot provoca daune neintenționate.[10]

O serie de principii etice asociate dezvoltării inteligenței artificiale  își au originile în drepturile fundamentale, astfel cum sunt reținute în Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene,  iar  acestea  trebuie să fie respectate pentru a asigura faptul că sistemele IA sunt dezvoltate, implementate și utilizate în mod fiabil de către  cei își desfășoară activitatea în domeniu: (i) respectarea autonomiei oamenilor; (ii) prevenirea daunelor; (iii) echitatea; (iv) explicabilitatea. Astfel, Respectarea autonomiei oamenilor este asociată cu dreptul la demnitate umană și la libertate (reflectate în articolele 1 și 6 din Cartă). Prevenirea daunelor este strâns legată de protecția integrității fizice sau psihice (reflectată în articolul 3). Echitatea este legată de drepturile la nediscriminare, solidaritate și justiție (reflectate în articolele 21 și următoarele). Explicabilitatea și responsabilitatea se referă la drepturile referitoare la justiție (reflectate în articolul 47)[11].

Obiectivul central este acela al promovării unei inteligențe artificiale centrate pe om care urmărește să asigure faptul că valorile umane sunt centrale pentru modul în care sistemele IA sunt dezvoltate, implementate, utilizate și monitorizate, prin asigurarea respectării drepturilor fundamentale, inclusiv a celor prevăzute în Tratatele Uniunii Europene și în Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, toate acestea fiind reunite prin trimitere la un fundament comun care își are originile în respectarea demnității umane, ființa umană beneficiind de un statut moral unic și inalienabil.[12]

3. Statutul de persoană electronică responsabilă

Propunerea care după adoptarea rezoluției a generat și reacții în mediul științific și nu numai, este aceea a “creării unui statut juridic specific pentru roboți, astfel încât cel puțin cei mai sofisticați roboți autonomi să poată avea un statut de persoană electronică responsabilă pentru repararea prejudiciilor pe care le cauzează și să poată fi aplicată eventual personalitatea electronică în cazurile în care roboții iau decizii autonome sau interacționează independent, în alt fel, cu terți (par.59 lit.f.).

Acest statut de persoană electronică se referă, într-o opinie, la “tratarea roboţilor ca pe o corporație, o persoană juridică ce are unele drepturi și obligații care sunt pur instrumentale pentru a urmări un interes economic specific unei ființe umane”[13].

Această idee a fost respinsă într-o scrisoare deschisă a unui grup de experți în robotică și inteligență artificială,  proiectele de a acorda roboţilor statut juridic fiind apreciate ca fiind  “absurde şi nu sunt pragmatice”, și în măsură să ducă la  încălcarea drepturilor omului[14].

Autorii scrisorii considerau că “Un statut juridic pentru un robot nu poate deriva din modelul de persoană fizică, deoarece robotul ar deține atunci drepturile omului, cum ar fi dreptul la demnitate, dreptul la integritatea acestuia, dreptul la remunerare sau dreptul la cetățenie, deci în confruntare directă cu drepturile omului. Aceasta ar fi în contradicție cu Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene și Convenția pentru protecția drepturilor omului și a libertăților fundamentale.[15]

În anul 2017, știrea că robotul umanoid Sophia a primit cetățenia în Arabia Saudită a stârnit multe comentarii[16], unele apreciative, altele atrăgând atenția că aceasta primea mai multe drepturi decât femeile care trăiesc în aceeași țară[17].

Subiectul va trebui dezvoltat cu argumente logico-juridice și nu emoționale. Negarea oricăror drepturi în beneficiul roboților ar fi „în contra unuia dintre principiile moderne ale umanității noastre, și anume  acela de a respecta ființele care posedă suficientă inteligență încât să fie conștiente și încercăm să nu le facem rău”. Ne aflăm, de fapt, în fața unei dileme morale: are cineva dreptul moral de a fi stăpân peste entități inteligente? Până la urmă, așa cum corect s-a apreciat,  “întrebarea despre drepturile roboților este, fundamental, despre noi și despre felul nostru de a ne aroga, sau nu, dreptul de a deține entități inteligente.” [18]

Este adevărat că, în prezent, sistemele de inteligență artificială nu au ajuns încă la nivelul la care să asigure roboților o totală autonomie care să se sublimeze în conștiința propriei identități. Dar, la momentul când această evoluție tehnologică va deveni realitate, indiferent de funcționalitatea primară destinată, interrelaționarea nu va mai fi una simplă de la om la mașină, ci de la om la o entitate non-umană, cu statutul pe care epoca respectivă îl va stabili[19].

Putem spune că în prezent, societatea umană se confruntă cu tensiunile exercitate de două forțe care, în contextul unui climat asimetric, urmăresc să își stabilească hegemonia. Pe de o parte, sistemele robotice implementate în mod susținut, re-evaluează unele standarde ale drepturilor omului care, până în momentul actual, au fost legitimate pe filiera dreptului natural. Pe de cealaltă parte, drepturile omului reiterează valorile demnității, egalității și solidarității umane, urmărind adaptarea lor la cerințele noilor tehnologii. Evoluția relațiilor dintre cei doi hegemoni este așezată în zodia curiozității : poate subzista omenirea în eventualitatea impunerii unui singur hegemon sau îngemănarea exigențelor ambilor într-un binom hibrid va fi scenariul viitorului?

Prof. univ.dr. Nicolae Voiculescu

Asist.univ.dr. Maria-Beatrice Berna

 


 

[1] Mai pe larg, a se vedea, Nicolae Voiculescu, I Robot ! The lawfulness of a Dichotomy: Human rights v. Robots’ rights, în Proceedings of the International Conference of Law, European Studies and International Relations, Editura Hamangiu, București, 2020, pp. 3-14.

[2] Sintagmă introdusă pentru prima dată de Klaus Schwab, președintele executiv al Forumului Economic Mondial, într-un articol din 2015 (Foreign Affairs, The Fourth Industrial Revolution.What It Means and How to Respond, December 12, 2015, https://www.foreignaffairs.com/articles/2015-12-12/fourth-industrial-revolution). Autorul include în această a patra epocă tehnologii care combină hardware, software și biologie (sisteme cyber-fizice),  și subliniază progresele în comunicare și conectivitate.

[3] „Sistemele de inteligență artificială (IA)” sunt sisteme software (și, eventual, hardware) proiectate de oameni, care, dacă li se dă un obiectiv complex, acționează în dimensiunea fizică sau digitală, percepând mediul prin intermediul preluării datelor, prin interpretarea datelor structurate sau nestructurate colectate, prin raționarea cu privire la cunoștințe sau prin prelucrarea informațiilor obținute din aceste date și prin deciderea celei/celor mai bune acțiuni care trebuie întreprinse pentru a realiza obiectivul dat. Sistemele IA pot fie să utilizeze reguli simbolice, sau să învețe un model numeric și, de asemenea, își pot adapta comportamentul analizând modul în care mediul este afectat de acțiunile lor anterioare. Comisia Europeană, Grupul de experți la nivel înalt privind inteligența artificială,  Orientări în materie de etică pentru o inteligență artificială (IA) fiabilă , Brussels, 2019, p.46.

https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/ethics-guidelines-trustworthy-ai

[4] Comisia Europeană pentru Eficiența Justiției (CEPEJ) a fost înființată  la sfârșitul anului 2002 de către Comitetul Miniștrilor al Consiliului Europei și acționează prin activitățile ei pentru îmbunătățirea calității și eficienței sistemelor judiciare europene și consolidarea încrederii utilizatorilor instanțelor în astfel de sisteme.

[5] https://rm.coe.int/ethical-charter-en-for-publication-4-december-2018/16808f699c

[6] Published: 2017-02-16, CELEX : 52017IP0051

https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2017-0051_RO.html?redirect

[7] A se vedea, Nathalie Nevejans, European civil law rules in robotics, Study,  European Parliament’s Legal Affairs Committee, PE 571.379, Brussels

https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2016/571379/IPOL_STU(2016)571379_EN.pdf

[8] (1)Un robot nu trebuie să cauzeze vreun rău unei ființe umane și nici să permită, prin inacțiune, ca unei ființe umane să i se facă vreun rău. (2) Un robot trebuie să se supună ordinelor date de ființele umane, cu excepția cazului în care acestea sunt în contradicție cu prima lege. (3) Un robot trebuie să-și apere propria existență, atât timp cât acest lucru nu contravine primei și celei de a doua legi.  Legea supremă: (0)Un robot nu are voie să pricinuiască vreun rău umanității sau să permită prin neintervenție ca umanitatea să fie pusă în pericol (a se vedea Isaac Asimov, I Robot, Runaround, 1943, https://ro.wikipedia.org/wiki/Cele_trei_legi_ale_roboticii)

[9] În Japonia, de exemplu, sunt destul de uzuali roboții ce prestează servicii pentru persoanele vârstnice, preluând și atribuții de socializare. Vezi, Revoluție tehnologică. Japonia înlocuiește OAMENII cu ROBOȚI  în industria geriatrică, Autor: Codrin Dobrescu, Evenimentul zilei, 6 februarie 2018. La fel, este interesantă problematica dezvoltării unor roboți sexuali, despre care, din pudoare, se vorbește mai puțin. În cazul acesta, s-a considerat că ne raportăm la   „intimitate și tehnologie, computere și psihologie, dragoste si biologie”. Este vorba  și despre „singurătate și companie, lege și etică, confidențialitate și comunitate. Dar, cel mai mult, este despre ce înseamnă să fii uman într-o lume a mașinilor”. Vezi, Kate Devlin,  Turned On, https://mindcraftstories.ro/index.php/2019/06/03/minunata-lume-noua-a-robotilor-sexuali/

[10] Comisia Europeană, Grupul de experți la nivel înalt privind inteligența artificială,  Orientări în materie de etică pentru o inteligență artificială (IA) fiabilă , Brussels, 2019, p.6.

https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/ethics-guidelines-trustworthy-ai

[11] Idem, p.13.

[12] Aceasta implică, de asemenea, luarea în considerare a mediului natural și a altor ființe care fac parte din ecosistemul uman, precum și o abordare durabilă care permite prosperitatea generațiilor viitoare, Idem, p.47.

[13] Andrea Bertolini , RoboLaw: Reglementarea roboticii, 07/02/2017

https://multimedia.europarl.europa.eu/ro/robolaw-regulating-robotics_B01-ESN-170207INT_ev

[14] Alice Cuddy,  Robot rights violate human rights, experts warn EU. COMMENTS, 13/04/2018

https://www.euronews.com/2018/04/13/robot-rights-violate-human-rights-experts-warn-eu

[15] Open letter to the European Commission artificial intelligence and robotics,

http://www.robotics-openletter.eu/

[16] Mindy Weisberger,  Lifelike ‘Sophia’ Robot Granted Citizenship to Saudi Arabia, October 30, 2017,

https://www.livescience.com/60815-saudi-arabia-citizen-robot.html

[17] Robert David Hart, Robot human rights. Saudi Arabia’s robot citizen is eroding human rights, February 14, 2018, https://qz.com/1205017/saudi-arabias-robot-citizen-is-eroding-human-rights/

[18] Drepturile roboților: da sau nu și, dacă da, câte?

[19] A se vedea și: Phil McNally and Sohail Inayatullah,  The Rights of Robots:Technology, Culture and Law in the 21ST Century, http://www.metafuture.org/Articles/TheRightsofRobots.htm

Kurt Marko, Robot rights – a legal necessity or ethical absurdity?, January 3, 2019

https://diginomica.com/robot-rights-a-legal-necessity-or-ethical-absurdity

Human rights and animal rights - different expressions of the same effigy?

Din fericire, noi, oamenii, nu suntem singuri pe Pământ! Alături de noi, lumea animală ne-a însoțit din totdeauna, deși de cele mai multe ori am ignorat-o, dacă nu ne-am raportat la ea cu brutalitate și lipsă de respect și înțelegere față de ființele vii. Lucrurile par să nu se fi schimbat prea mult dacă luăm în considerare cifrele alarmante ale accelerării extincției ale speciilor animale, efect al acțiunilor nesustenabile ale oamenilor.  Este nevoie de înțelegerea și asimilarea unui adevăr care devine din ce în ce mai evident, și anume că drepturile omului și ale animalelor sunt puternic interdependente, și că revine omului, ca ființă aflată în vârful piramidei trofice, să dovedească responsabilitate și empatie pentru animale, așa cum și acestea, fie domestice sau sălbatice, le-au dovedit în repetate rânduri față de noi…În rândurile de mai jos sunt prezentate o serie de norme și standarde adoptate la nivel internațional care sunt menite să contribuie la concretizarea acestor firești deziderate. 

*

Teoria și practica drepturilor omului recunosc individul ca subiect central al demersurilor autorităților publice, acesta fiind titularul indiscutabil al prerogativelor fundamentale care se impun erga omnes și implică ranforsare din partea statului. Reiterând teza dreptului natural conform căreia oamenii au drepturi în virtutea umanității lor, domeniul drepturilor omului prezintă multiple incertitudini în privința posibilității recunoașterii, în favoarea animalelor, a unor drepturi de sine stătătoare.

Principala incertitudine care planează asupra recunoașterii drepturilor animalelor ca arie tematică autonomă, circumscrisă domeniului mai vast al drepturilor omului, rezidă în identificarea unei legitimități etice și a unei logici juridice în favoarea acestora. Respectiv, cum poate fi aplicată definiția clasică a dreptului în virtutea căreia acesta este asociat unei posibilități oferite individului de a adopta o anumită conduită în acord cu propria conștiință unei categorii biologice aparte, a cărei conștiință de sine, aptitudine cognitivă și emoțională sunt (cel puțin!) chestionate. O perspectivă pertinentă de abordare a acestei problematici este avansată de autorul Cass R. Sunstein care în lucrarea The rights of animals construiește următorul raționament: dacă înțelegem dreptul ca fiind posibilitatea acordată oricărei ființe de a fi ocrotită de un rău – posibilitate care prezintă în mod corelativ obligația statului de a oferi protecția necesară printr-un cadru normativ articulat, atunci această posibilitate se cuvine a fi interpretată atât în favoarea oamenilor cât și în favoarea animalelor dat fiind faptul că ambele categorii sunt vulnerabile în fața dezastrelor.[1]

Astfel, protecția juridică a animalelor se justifică prin protecția acestora de orice rău sau daună – aspect transpus în reglementările juridice regionale și internaționale prin conceptul bunăstarea animalelor.

La nivelul Organizației Națiunilor Unite a fost inițiat, în anul 2007, documentul programatic cu titlul Declarația Universală asupra Bunăstării Animalelor[2] care instituia, la nivel principial, cele 5 libertăți ale animalelor sub următoarea formulare: eliberarea de foame, sete și malnutriție; eliberarea de frică și suferință; eliberarea de disconfort fizic și termic; eliberarea de durere, răni și boli;  libertatea de a manifesta modele normale de comportament. Conștientizând implicațiile experimentelor pe animale asupra mediului de afaceri, statele membre ONU au achiesat la inserarea în cuprinsul Declarației, a unor principii referitoare la posibilitatea utilizării animalelor în activitățile experimentale: reducerea numărului de animale, rafinarea metodelor experimentale și înlocuirea animalelor cu tehnici neînsuflețite în procesul de experimentare. În anul 2018, Asociația Global Animal Law a elaborat un prim draft al Convenției ONU asupra Sănătății și Protecției Animalelor[3] care dezvoltă prevederile Declarației și  clarifică unele concepte centrale precum sănătatea animalelor[4], protecția animalelor[5] și bunăstarea animalelor[6].

Remarcăm că, în conținutul Convenției, sunt explicitate atât principiile fundamentale aplicabile animalelor cât și principiile care guvernează dreptul animalelor. Cadrul principial este generos întrucât prin intermediul acestuia se operează descrierea specificului animal ca entitate biologică și cadrul prerogativelor juridice corespondente acestuia.

După cum am precizat anterior, principiile aplicabile animalelor, ca entități biologice, au un caracter preponderent descriptiv, subliniind caracteristicile animalelor: Animalele sunt ființe simțitoare care posedă valoare intrinsecă. Sensibilitatea înseamnă că atât individul uman cât și animalul au capacitatea de a exprima sentimente pozitive și negative. Suferința nu este doar fizică, ci poate fi și psihologică (rezultată din stres, izolare, separare etc.). Principiul precauției ar trebui utilizat astfel încât beneficiul îndoielii cu privire la simțire să fie acordat majorității speciilor de nevertebrate despre care nu se știe încă a fi simțitoare. Prin urmare, nimeni nu ar trebui să provoace suferință animalelor nevertebrate, deoarece acestea sunt potențial simțitoare, chiar dacă acest lucru nu este încă dovedit științific. Valoarea intrinsecă a unui animal înseamnă că animalele ar trebui să fie considerate ființe senzitive individuale, având o valoare adecvată în sine, în pofida valorii lor instrumentale pentru ființele umane. Demnitatea animalului constă în valoarea inerentă a animalului, care trebuie respectată în fiecare interacțiune. Dacă orice suferință impusă animalului nu poate fi justificată de interese superioare, aceasta constituie o ignorare a demnității animalului. Suferința este impusă animalului atunci când este cauzată de durere sau rău. Animalele nu trebuie expuse la anxietate sau umilință. În plus, demnitatea animalului nu este respectată dacă există interferențe majore cu aspectul sau abilitățile sale sau dacă animalul este instrumentalizat excesiv.[7]

În materia principiilor aplicabile dreptului animalelor, non-cruzimea și bunul tratament sunt prezentate extensiv în articolul 4 : Toate părțile contractante ar trebui să ia măsurile adecvate pentru a pune capăt cruzimii evitabile față de animale și pentru a promova un tratament compătimitor și uman, respectând pe deplin simțirea, demnitatea și principiile de precauție aplicabile tuturor animalelor. Toate formele de cruzime evitabile față de animale, fie intenționat, fie din neglijență, prin acțiune, permisiune sau omisiune, ar trebui condamnate proporțional. Părțile contractante ar trebui să adopte măsuri adecvate în fiecare legislație națională cu privire la orice fel de acte crude. Protecția animalelor, precum și tratamentul lor compătimitor și uman, ar trebui să fie prezente în fiecare legislație națională și mai ales în constituțiile naționale. Fiecare legislație națională ar trebui să includă obligația de a respecta și trata uman animalele, având în vedere sensibilitatea și demnitatea lor. Aceste obligații privesc nu numai animalele aflate sub responsabilitatea ființelor umane, ci și alte animale afectate de acțiunile umane; inclusiv obligația de a asista animalele aflate în primejdie prin luarea măsurilor adecvate în fiecare circumstanță, pentru a atenua durerea și a facilita bunăstarea maximă posibilă a animalului.[8]   

Conștientizând miza protecției mediului animal, Uniunea Europeană adoptă elemente de legislație secundară cu privire la animalele de fermă. Directiva 98/58[9] declară ca obiectiv central protecția animalelor de fermă în scopul asigurării bunăstării lor. Dispozițiile Directivei subliniază necesitatea protejării animalelor crescute pentru scopuri agricole de dureri, vătămări sau suferințe inutile astfel încât creșterea și dezvoltarea acestor animale să fie realizate în acord cu următoarele cerințe:  animalele trebuie să fie îngrijite de un personal suficient de numeros care deține aptitudinile, cunoștințele și capacitățile profesionale adecvate; toate animalele deținute în sisteme de creștere trebuie să fie inspectate cel puțin o dată pe zi. Animalele rănite sau bolnave trebuie să fie îngrijite fără întârziere și, dacă este necesar, să fie izolate într-o încăpere adecvată; proprietarul animalelor sau deținătorul acestora păstrează un registru care indică toate tratamentele medicale efectuate pentru o perioadă de cel puțin trei ani; oricărui animal, chiar dacă este ținut legat sau închis, trebuie să i se aloce un spațiu suficient care să îi permită acestuia să se deplaseze fără să îi cauzeze suferințe sau vătămări inutile; orice material utilizat la construirea clădirilor trebuie să poată fi curățat și dezinfectat. Circulația aerului, nivelul de pulberi, temperatura și umiditatea ar trebui menținute în limite acceptabile. Animalele ținute în clădiri nu trebuie ținute în permanentă în întuneric, dar nici nu trebuie expuse fără întreruperi la lumină artificială; echipamentele automate sau mecanice care au un rol esențial pentru sănătatea și bunăstarea animalelor trebuie inspectate cel puțin o dată pe zi. În cazul utilizării unui sistem de ventilație artificială, trebuie prevăzut un sistem de rezervă adecvat pentru a garanta reînnoirea suficientă a aerului; animalele trebuie să primească o alimentație sănătoasă și adaptată, în cantități suficiente și la intervale de timp regulate. Orice altă substanță este interzisă, cu excepția celor administrate în scopuri terapeutice sau profilactice sau în scopul tratamentului zootehnic. În plus, instalațiile de alimentare și adăpare trebuie să limiteze riscurile de contaminare; nu trebuie să se practice metodele de creștere care provoacă suferințe sau vătămări, cu excepția cazului în care impacturile acestora sunt minime, temporare sau expres autorizate prin dispozițiile naționale. Niciun animal nu trebuie ținut într-o fermă dacă acest lucru are efecte negative asupra sănătății sau bunăstării sale.[10]

Reglementarea Uniunii Europene este în acord cu prevederile Convenției Consiliului Europei pentru protecția animalelor păstrate în scopuri agricole[11]. Normele Convenției urmăresc asigurarea unui climat legislativ care să stopeze suferințele animalelor și să asigure starea de sănătate a animalelor și echipamente tehnice riguroase utilizate în sistemele intensive de creștere a animalelor. În vederea implementării prevederilor Convenției, este instituit un Comitet responsabil cu următoarele atribuții: elaborarea și adoptarea de recomandări, emiterea de avize consultative, facilitarea soluționării amiabile a dificultăților care pot apărea în aplicarea Convenției, etc. [12]

În același sens cu reglementările analizate anterior, Convenția Consiliului Europei privind Protecția Animalelor la Sacrificare[13] urmărește armonizarea cadrului normativ de la nivel european cu scopul de a institui reguli de sacrificare mai blânde care să asigure un nivel mai ridicat de protecție în favoarea animalelor. Dispozițiile Convenției privesc atât obligațiile corespunzătoare modului de tratare a animalelor din abatoare (avem în vedere, în special, utilizarea echipamentului adecvat pentru descărcare, evitarea brutalizării sau a maltratării animalelor, îngrijirea animalelor care nu sunt sacrificate imediat la sosire) cât și reguli care guvernează operațiunea efectivă de sacrificare (anestezierea animalelor înainte de sacrificare, sacrificarea trebuie să fie efectuată astfel încât să nu supună animalele unor suferințe inutile).

În centrul preocupărilor Consiliului Europei nu este plasat exclusiv subiectul protecției animalelor domestice. O problematică controversată care ține de etica în cercetarea științifică se referă la protecția animalelor utilizate în scopuri științifice sau experimentale. Convenția Europeană pentru Protecția Animalelor Vertebrate utilizate în scopuri experimentale sau în alte scopuri științifice[14] reglementează posibilitatea utilizării experimentelor științifice pe animale în mod subsidiar, doar în ipoteza în care nu există o altă alternativă viabilă. Totuși, în situația în care se impun experimente științifice, animalele utilizate în acest scop trebuie să fie selectate în temeiul unor criterii prestabilite și luându-se în considerare necesitatea de a se evita expunerea respectivelor animale la suferințe.

Pentru atingerea scopului Convenției, articolul 2 reglementează, în mod restrictiv, situațiile în care pot opera  experimentele asupra animalelor: evitarea sau prevenirea bolilor, sau a altor anomalii sau a efectelor acestora la om, animale vertebrate sau nevertebrate sau plante, inclusiv producția și testarea calității, eficacității și siguranței medicamentelor, substanțelor sau produselor; diagnosticarea sau tratarea bolilor, a stării de sănătate sau a altor anomalii sau a efectelor acestora la om, animale vertebrate sau nevertebrate sau plante; detectarea, evaluarea, reglarea sau modificarea condițiilor fiziologice la om, animale vertebrate și nevertebrate sau plante; protejarea mediului; cercetare științifică; educație și instruire; anchete de criminalistică.

Cadrul principial instituit de Consiliul Europei în materia protecției animalelor în contextul experimentelor științifice a fost translatat, mutatis mutandis, în sistemul de drept al Uniunii Europene: Directiva 2010/63/UE[15] impune măsuri de protecție a animalelor utilizate în scopuri științifice sau educative, stabilind, conform articolului 1, următoarele norme: (a) înlocuirea și reducerea utilizării animalelor în proceduri și îmbunătățirea metodelor de creștere, adăpostire, îngrijire și utilizare a animalelor în proceduri; (b) originea, reproducerea, marcarea, îngrijirea și adăpostirea, precum și uciderea animalelor; (c) operațiunile crescătorilor, furnizorilor și utilizatorilor; (d) evaluarea și autorizarea proiectelor ce implică utilizarea animalelor în proceduri. Protecția avansată de Directivă se aplică pe un orizont temporal extins, până la uciderea, relocarea sau returnarea animalelor într-un habitat sau sistem de creștere adecvat. Protecția efectivă oferită animalelor se concretizează în metode de eliminare a durerii, a suferinței, a stresului sau vătămărilor de durată prin utilizarea de anestezice, analgezice sau a altor metode similare.

Dispozițiile analizate în rândurile de mai sus prezintă animalele ca obiect al ocrotirii speciale având în vedere statutul subordonat al acestora (ele fie sunt conservate pentru a fi utilizate în scopuri agricole, pentru a servi drept obiect al cercetării științifice sau cu scopul de a fi sacrificate). Situația animalelor domestice de companie este esențialmente diferită: în cazul acestora drepturile se relativizează dat fiind faptul că acestea sunt în puterea și proprietatea stăpânului lor. Pasivitatea juridică asociată animalelor domestice nu poartă asupra faptului că sunt reificate[16] în raporturile cu oamenii ci derivă din rolul asumat în societate: acela de companion și ”element de ludic” al omului. Protecția animalului de companie față de comportamentele umane susceptibile de a înfrânge demnitatea este o problemă mai sensibilă în cazul animalelor de companie decât în cazul celor utilizate în scopuri agricole: dacă legiuitorul poate elabora norme clare în domenii precum sacrificare sau experimente științifice în funcție de care animalul este ferit de intruziuni și suferințe, situația este particulară dacă legiuitorul urmărește să reglementeze relația dintre animalul de companie și stăpânul său. În cazul din urmă, problematicile sunt multiple – de la metodele de dresaj adecvate demnității animalelor, la interzicerea comportamentelor care ridiculizează animalele, afectându-le bunăstarea psihologică.

Astfel, Convenția Europeană pentru Protecția Animalelor de Companie[17] reglementează conceptul de bunăstare a animalelor în sens extins, cuprinzând atât obligația stăpânului de a nu supune respectivul animal la suferințe inutile cât și obligațiile de a asigura sănătatea animalelor și de a furniza toate mijloacele necesare pentru acomodarea acestora în gospodăria stăpânului lor: furnizarea unei cantități suficiente de apă și hrană; asigurarea condițiilor necesare pentru a face mișcare; luarea măsurilor pertinente pentru a preveni fuga animalului domestic.

Faptul că animalul domestic este în stăpânirea proprietarului său nu determină, de plano, restricționarea drepturilor cuvenite acestuia. Dimpotrivă, statutul de animal domestic conduce la atribuirea, în sarcina stăpânului, a unor obligații suplimentare de îngrijire a sănătății și de asigurare a bunăstării animalului; Convenția Europeană pentru Protecția Animalelor de Companie interzice realizarea dresării într-un mod care contravine sănătății și bunăstării animalului, în special prin forțarea acestuia la depășirea abilităților naturale prin utilizarea de mijloace artificiale care produc suferință inutilă.

Deși noțiunea de demnitate a animalelor nu este implementată in expresis în conținutul Convenției,  articolele 9 și 10  reglementează cerințe care asigură, în mod implicit, un trai decent și demn: se interzice utilizarea animalelor de companie în evenimente publicitare exceptând situația în care sănătatea și bunăstarea animalului nu sunt periclitate și dacă nu se aplică tratamente sau dispozitive asupra unui animal cu scopul creșterii sau diminuării nivelului său de performanță. De asemenea, realizarea de operații chirurgicale în scopul modificării aspectului animalului de companie sau în scopuri non curative sunt interzise exceptând situațiile în care un medic veterinar apreciază că procedurile respective sunt necesare din motive medicale.

În revers, statutul de animal sălbatic este în legătură directă cu protecția mediului înconjurător decât cu un ansamblu de drepturi autonome ce decurg din această calitate. Convenția Europeană privind Conservarea Vieții Sălbatice și a Habitatelor Naturale[18] subliniază importanța protecției speciilor vulnerabile și pe cale de dispariție prin elaborarea și adoptarea de măsuri antipoluare, apte să asigure acestora un climat corespunzător de existență.

După modelul normelor internaționale și europene, dreptul românesc a instituit, prin Legea nr. 205/2004[19] cadrul normativ având ca obiect protecția animalelor care cuprinde norme ce interzic cruzimea și relele tratamente- acte care, în înțelesul Legii nr. 205/2004 se referă la: omorârea animalelor, cu intenţie; practicarea tirului pe animale domestice sau captive; organizarea de lupte între animale sau cu animale; folosirea de animale vii pentru dresajul animalelor sau pentru a le controla agresivitatea; folosirea de animale pentru expoziţii, spectacole, publicitate, realizare de filme şi în scopuri asemănătoare, dacă aceste activităţi le provoacă suferinţe fizice şi psihice, afecţiuni sau răniri; abandonarea şi/sau alungarea unui animal a cărui existenţă depinde de îngrijirea omului; administrarea de substanţe destinate stimulării capacităţilor fizice ale animalelor în timpul competiţiilor sportive, sub forma dopajului; maltratarea şi schingiuirea animalelor; intervenţiile chirurgicale destinate modificării aspectului unui animal sau altor scopuri necurative, cum ar fi codomia, cuparea urechilor, secţionarea corzilor vocale, ablaţia ghearelor, coltilotul ciocului şi dinţilor; despărţirea puilor de mamă până la vârsta de minimum opt săptămâni de viaţă, etc.

Interzicerea tratamentelor crude și a supunerii animalelor la suferințe inutile reprezintă punctul de convergență al normelor internaționale, regionale și naționale în materia drepturilor animalelor.

În egală măsură, circumstanțierea mijloacelor prin care animalele pot fi utilizate în reprezentații artistice, limitarea metodelor de dresaj la situații care implică atitudini și comportamente adecvate din partea dresorului, adoptarea de măsuri legale pentru reducerea experimentelor științifice asupra animalelor sunt idei din care transpare conceptul de demnitate în asociere cu animalele.

Demnitatea animalelor -deși se comportă aidoma unui concept de claritate flexibilă, – reprezintă, în opinia noastră, o noțiune adecvată pentru a explicita rațiunea avută în vedere de legiuitor la elaborarea de norme care privesc interzicerea actelor susceptibile de a provoca animalelor suferințe inutile. Argumentația noastră se fundamentează pe teza conform căreia demnitatea animală derivă din conștiința de sine; deși filosofia stoică recunoaște aptitudinea demnității ca fiind în strânsă corelație cu autonomia morală și, implicit, cu abilitatea ființei umane de a resimți rațional conștiința propriei existențe, [20] demnitatea animală se regăsește în capacitatea ființei biologice non-umane de a resimți prin suferință sau bunăstare propria existență. Cu alte cuvinte, demnitatea animalelor se raportează la instinct și la modul în care acestea descoperă lumea prin instrumentarea stărilor dominatoare ale ființei în timp ce demnitatea umană se raportează la conștiința de sine a individului, la conștientizarea statutului supraordonat pe care individul îl reclamă în societate și a drepturilor corelative acestui statut. Prin cuantificarea celor două repere este clar că raționalizarea implică o cogniție superioară prin comparație cu acțiunea instinctuală ceea ce conduce la concluzia incongruenței dintre demnitatea umană și cea animală. Incongruența nu este de natură să nege existența demnității animale însă subliniază inegalitatea dintre cele două categorii.

Pe de altă parte, conceptul demnității animale nu este statornic înlăuntrul speciei: această observație se bazează pe faptul că normele analizate interzic tratamentul crud în relația cu animalele domestice de companie sau cu animalele domestice utilizate în scopuri agricole. Cazul animalelor sălbatice este atipic deoarece, după cum am antamat în rândurile de mai sus, protecția acestora este reflectată în legislație ca element conex protecției mediului înconjurător și, în special, ca element care vizează protecția faunei aflată în pericol de dispariție.

Faptul biologic de a fi în viață reprezintă justificarea cea mai frustă a demnității umane și a demnității animale. În jurul conceptului demnității se justifică orice tentativă de a decela categorii autonome de drepturi. Incongruența identificată în raporturile dintre demnitatea umană și demnitatea animală produce, ipso factum, inegalități în evaluarea corelației dintre drepturile omului și drepturile animalelor : individul este demn prin conștiință de sine și rațiune – fapt care generează responsabilitatea pentru propria autonomie de acțiune; această responsabilitate este afirmată inclusiv în relația cu animalele – a căror demnitate ”precară”, de factură instinctuală, se fundamentează pe stimul și reacție. Aflat la momentul prezent în formă programatică, cadrul documentelor internaționale adoptat în materia drepturilor animalelor atrage atenția asupra limitărilor impuse demnității animale: existența unui interes superior, justificat de protecția umanității. În consecință în relația drepturile omului-drepturile animalelor, individul este bi-funcțional fiind atât subiectul pasiv al realizării drepturilor animalelor, acestuia revenindu-i principalele obligații de protecție  cât și subiectul activ al propriilor prerogative care decurg din natura și demnitatea recunoscute pe cale legală.

 

Prof.univ.dr.Nicolae Voiculescu

Asist.univ.dr. Maria-Beatrice Berna


 

[1] Cass R. Sunstein, The rights of animals, University of Chicago Law School, Chicago unbound, 2003, p. 389.

[2] Denumirea oficială a documentului  în limba engleză Universal Declaration on Animal Welfare. A proposal for a Declaration on animal welfare arising from the Manila Conference [on animal welfare (march 2003) and the Costa Rica steering committee meeting (november 2005)].

[3] UN Convention on Animal Health and Protection (UNCAHP) / 1st pre-draft, Global Animal Law GAL Association 2018.

[4] Este definită ca starea individului de a face față patologiei, incluzând factorii fizici, mentali și sociali și nu doar impactul bolii sau al bolilor.

[5] Include atât conservarea speciilor de animale (protecția speciilor de animale sălbatice amenințate de dispariție), cât și bunăstarea animalelor (așa cum este definită prin prezenta).

[6] Poate fi definită ca starea animalului de a face față provocărilor mediului său, inclusiv absența suferințelor fizice și psihologice, precum și satisfacerea nevoilor sale biologice, inclusiv fiziologice, etologice și sociale.

[7] Article 3 of UN Convention on Animal Health and Protection (UNCAHP) / 1st pre-draf, Global Animal Law GAL Association 2018.

[8] Article 4 of UN Convention on Animal Health and Protection (UNCAHP) / 1st pre-draf, Global Animal Law GAL Association 2018.

[9] Directiva 98/58/CE a Consiliului din 20 iulie 1998 privind protecția animalelor de fermă, L 221/23.

[10]Conform informațiilor disponibile la adresa https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/LSU/?uri=CELEX:31998L0058.

[11] Adoptată la Strasbourg, la data de 10 martie 1976, intrată în vigoare la data de 10 septembrie 1978 prin obținerea unui număr de 4 ratificări.

[12] Conform informațiilor accesibile la adresa: https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/087/.

[13] Adoptată la Strasbourg, la 10 mai 1979 și intrată în vigoare ca urmare a obținerii unui număr de 4 ratificări la data de 11 iunie 1982.

[14] Adoptată la Strasbourg la data de 18 martie 1986 și intrată în vigoare la 1 ianuarie 1991 după obținerea a 4 ratificări.

[15] Directiva 2010/63/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 22 septembrie 2010 privind protecția animalelor utilizate în scopuri științifice, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L276/33.

[16] Termenul desemnează acțiunea de a privi o vietate aidoma unui obiect; din punct de vedere etimologic, termenul provine din latinescul res;-ei care semnifică ”lucru”, ”obiect”.

[17] Adoptată la Strasbourg pe 13 noiembrie 1987 și intrată în vigoare la 1 mai 1992 prin obținerea a unui număr de 4 ratificări.

[18] Adoptată la Berna, la data de 19 septembrie 1979 și intrată în vigoare la 1 iunie 1982.

[19] Legea nr. 205/2004 privind protecția animalelor, publicată în Monitorul Oficial nr. 320 din 30 aprilie 2014.

[20] Craig Duncan, Animal Dignity, Ithaca College, 2020, p. 1-11; articol accesibil la adresa https://faculty.ithaca.edu/cduncan/docs/web_papers/animaldignity/.

The interest of the unborn child vs. the person's right to identity*

I. Reproducerea asistată

Impactul ştiinţei medicale asupra reproducerii umane este major. Crearea vieţii în laborator bulversează conceptele de familie, de procreare, de maternitate, paternitate. Reproducerea umană dominată de legile naturii, ce părea inaccesibilă oricărei intervenţii exterioare[1] este acum depăşită de reproducerea medicală ce disociază sexualitatea de procreare şi ajunge chiar să nege dualitatea bărbat-femeie[2].

Potrivit definiţiei din legea franceză (inclusă în Codul sănătăţii publice)[3] reproducerea medical asistată (RMA) constă în „totalitatea gesturilor clinice şi biologice ce permit concepţia in vitro , transferul embrionilor şi inseminarea artificială precum şi orice tehnică ce are un efect echivalent şi permite procrearea în afara procesului natural”.

Tehnicile de RMA pot fi intracorporale (inseminarea artificială, transferul de gameţi) şi extracorporale (când fertilizarea are loc în afara corpului femeii, prin  fertilizare in vitro -FIV, transfer de zigot, transfer de embrion, injecţie indocitoplasmică de spermatozoid). Materialul genetic folosit în tehnicile RMA poate aparţine cuplului  sau poate proveni de la donatori.

Adepţii RMA au clamat „dreptul de a procrea” prin apel la ştiinţă. Până unde se poate merge şi în ce fel drepturile copilului şi statutul său vor fi protejate este greu de spus. În mod tradiţional, filiaţia reprezintă o legătură biologică (bazată pe procreaţie şi naştere) sau civilă (rezultată din adopţie) şi, în acelaşi timp, o instituţie socială şi juridică cu profunde implicaţii.

În dreptul românesc filiaţia firească rezultă din descendenţa unei persoane din alta sau pe existenţa unui ascendent comun mai multor persoane. În sens restrâns, filiaţia se referă la raporturile dintre părinţi şi copi. Filiaţia este element al stării civile şi reper al personalităţii juridice şi al identităţii unei persoane. Rudenia civilă, rezulată din adopţie (instituţie străveche despre care aflăm încă din Codurile lui Hamurabi sau Iustinian) a cunoscut diferite etape, dar, în esenţă a urmărit acelaşi scop, de a asigura continuitatea familiei.

În filiaţia firească maternitatea este fundamentată pe faptul naşterii iar paternitatea rezultă din faptul concepţiei. Din punct de vedere juridic valoarea simbolică a naşterii este legată de adevărul filiaţiei, este evenimentul prin care mama se relevă şi, prin forţa dreptului, indică tatăl. Cine sunt „noii” părinţi rezultaţi din RMA? Filiaţia, în zilele noastre are, pe lângă cele două surse menţionate  forma artificială ce rezultă din reproducerea asistată medical.

După cum am menţionat deja, tehnicile de reproducere medical asistată sunt diverse şi continuă să se diversifice. În cazul inseminării artificiale, după prelevarea de material genetic patern şi tranferarea în corpul mamei, din punct de vedere juridic, stabilirea filiaţiei faţă de tată este problema ce trebuie rezolvată, mama fiind indicată prin faptul naşterii. La fertilizarea  in vitro (FIV), indiferent că este vorba despre femeia căsătorită sau necăsătorită, stabilirea filiaţiei faţă de mamă este determinantă, paternitatea urmând a se stabili în funcţie de starea civilă a mamei în momentul concepţiei sau naşterii. Maternitatea de substituţie sau „surogat” este aceea realizată de o femeie ce acceptă să poarte o sarcină pentru o altă femeie ce doreşte să devină mamă (sarcină rezultată fie din implantarea embrionului obţinut din gameţii cuplului solicitant, fie din inseminarea cu gameţii soţului). Rezervată iniţial cuplurilor heterosexuale maternitatea surogat tinde să devină o formulă la care apelează tot mai frecvent cuplurile de acelaşi sex sau bărbaţii singuri. Desigur, problemele etice şi juridice pe care le ridică fiecare dintre aceste tehnici, sunt extrem de complexe[4]. Maternitatea şi principiul „mater semper certa est” ajung să fie puse sub semnul întrebării de disocierea dintre mater genitrix şi mater gestatrix. Paternitatea este din ce în ce mai departe de conceptul clasic de „concepţie” şi, în schimb, mai ataşat ideii de „acord de a concepe”. Se trece astfel de la logica biologică la logica volitivă a procreării[5].

În România reproducerea asiatată a început să fie practicată pe terenul non-dreptului, când nu existau reglementări clare, în afara celor generale (e.g. Legea privind reforma sănătăţii 95/2006 în care, în vederea unei alinieri la cerinţele Convenţiei de la Oviedo[6] şi ale Protocolului său din 1998 prevedea posibilitatea prelevării şi transplantului de organe, ţesuturi şi celule umane în „scopuri terapeutice” şi necesitatea consimţământului informat). Un proiect de lege privind mamele surogat a fost elaborat în 2011, în care aspectele ca respectul demnităţii umane, interesul copilului etc. sunt depăşite de cele tehnice (vârsta mamei,faptul de a avea deja propriul copil, interzicerea donării de către ea sau partenerul ei a celulelor pentru copil, încheierea unui contract, neoneros, în faţa unui notar şi, respectiv, stabilirea filiaţiei prin recunoaştere sau pe cale judecătorească).

II. Noua paradigmă parentală

Familia tradiţională, formată din tată, mamă, copii, precum şi raporturile dintre aceştia se schimbă fundamental şi bulversant sub impactul progresului ştiinţific. Pe glob sunt consacrate  noi modele iar impunerea altora este deja clamată. Câteva exemple vor fi edificatoare:

  1. „Parentalitate intenţională”. Este un termen consacrat în 1997 în legătură cu o cauză (Luanne and John Buzzanca) a unui cuplu american care a conceput un copil apelând la un donatori de produse de concepţie şi la o mamă purtătoare. Termenul provine, evident, din formularea înstanţei care s-a referit la intenţia celor doi de a avea un copil[7]. Ulterior, a început să fie folosit cu referire un singur părinte şi la „familii intenţionale”.
  2. Mama singură „prin alegere” (SMBC, însemnând „single mother by choice”) care desemnează femeia ce doreşte să aibă un copil numai al ei, pe care să-l crească singură. Acest lucru se poate realiza natural (fără informarea tatălui), prin adopţie, dar, cel mai adesea, prin recurgerea la băncile de spermă[8].
  3. Tată singul „prin alegere” care recurge, de asemena, la donatoare de ovule şi la o mamă surogat gestaţională. Bizar este faptul că deşi copilul rezultat are o mamă genetică (donatoarea) şi una care i-a dat naştere, dorinţa egoistă a tatălui îl va priva de prezenţa efectivă a unei mame.

Întrebarea interesantă din punct de vedere juridic este aceea referitoare la întocmirea certificatului de naştere al copilului. Problema s-a pus în Statele Unite în faţa Curţii de Apel din Maryland (în 2007) care a decis că dacă mama surogat nu are o legătură genetică cu copilul nu poate figura pe actul de naştere. Diversitatea legislativă din SUA face ca, o altă instanţă (din Washington DC, în 2001) să refuze unui tată gay recunoaşterea ca mamă a donatoarei, deşi legătura genetică exista[9].

  1. Concepţia postumă (care presupune o disociere „temporală”[10] dintre sexualitate şi procreare, faţă de disocierea numită „spaţială” care se foloseşte pentru embrionul obţinut in vitro sau in utero şi care trebuie reimplantat).

Aceasta a fost admisă şi facilitată prin depozitarea în bănci a produsului seminal în cazul bărbaţilor bolnavi de boli incurabile sau a militarilor din trupe speciale. Scenariul este, oricum, destul de sumbru pentru copii pentru că, adesea nu doar soţiile sau partenerele îşi exprimă dorinţa de a avea un copil ci şi mamele unor decedaţi pentru a asigura continuitatea familiei printr-un nepot (un asemenea caz a fost semnalat în Rusia, mama defunctului recurgând la o mamă purtătoare[11]).

  1. Părinţii de acelaşi sex. Avem în vedere atât părinţii căsătoriţi cât şi cei necăsătoriţi. După cum se ştie, începând cu anul 2000, în Europa ţări precum Olanda, Belgia, Spania, Norvegia au legalizat căsătoria homosexualilor. Pe glob mai adăugăm Argentina şi Africa de Sud şi, dintre statele americane, Massachusetts, Connecticut, Iowa, New Hampshire, Washington DC, New York. Problema căsătoriilor homosexuale este extrem de delicată şi ridică numeroase întrebări etice, sociale şi juridice. Dacă unii partizani ai acestei idei susţin că avantajul pentru copii rezultă din faptul că, oricum, există, doi părinţi (faţă de cazurile de copii proveniţi din cupluri heterosexuale divorţate), din punctul nostru de vedere există riscul perpetuării unui nou model de viaţă de către copiii crescuţi astfel.

Ne întrebăm de ce cuplurile de acelaşi sex care au revendicat legalizarea legăturii lor  au optat pentru denumirea clasică de „căsătorie” care a reprezentat şi încă reprezintă o instituţie tradiţională, o uniune între două persoane de sex diferit care are ca scop procrearea. Extinderea definiţiei la simpla uniune „emoţională”[12] lipsită de dimensiunea biologică esenţială este de natură să afecteze conceptul de căsătorie. De asemenea, solicitările cuplurilor de acelaşi sex de a deveni părinţi sunt iarăşi paradoxale câtă vreme, în cele mai multe cazuri, „deconectarea” faţă de părinţii biologici este evidentă. De unde „provin” copiii acestor cupluri? Din inseminarea artificială (ca în Danemarca, unde o lege adoptată în 2006 permite acest lucru în spitalele publice sau în Norvegia, potrivit unei legi din 2008). Încă din 2004 s-a folosit termenul de „gayby boom” (Barbara Walters) cu referire la copii cuplurilor de acelaşi sex.

  1. Co-parentalitatea şi aranjamentele anterioare concepţiei[13] consituie cea mai nouă formă de parentalitate care presupune creşterea copiilor în două case separate dar cu implicarea fiecăruia dintre părinţi. Metoda este folosită atât de partenerii heterosexuali cât şi de cei homosexuali, ideea centrală fiind aceea a absenţei oricărei implicări sentimentale şi a unui domiciliu comun. De pildă, în Marea Britanie a fost de notorietate cazul unei lesbiene care şi-a dorit un copil dar a căutat să facă o înţelegere anterioară concepţiei cu donatorul în vederea acceptării responsabilităţii ulterioare ca părinte. De asemenea, în Canada există un site pentru parteneri de acelaşi sex care ajută cuplurile să găsească parteneri de sex opus pentru conceperea de copii cărora să le fie „co-părinţi”[14].
  2. Familiile cu trei părinţi. O asemenea situaţie a fost creată pe cale judecătorească pentru prima oară în 2007, în Canada, când mama biologică şi tatăl biologic ai unui copil au cerut instanţei ca dreptul de părinte să fie recunoscut şi partenerei lesbiene a mamei şi acest drept a fost dobândit. În acelaşi an, în Pennsylvania (cazul Jacob vs. Shultz-Jacob) o instanţă a recunoscut dreptul de părinţi celor două mame lesbiene şi donatorului[15].

Inutil să adăugăm că îndepărtarea de filiaţia fondată pe legătura de sânge înseamnă, în majoritatea acestor cazuri, o luptă pentru căutarea originilor… Acceptarea „proiectului” parental drept criteriu unic pentru construirea identităţii unui copil atrage riscul transformării acestuia în simplu instrument voinţei lor[16].

III. Între drept şi non-drept

Dreptul încearcă să se adapteze la aceste noi realităţi prin redefinirea unor instituţii şi a unor concepte juridice. De pildă, Canada, care a legalizat căsătoria între persoane de acelaşi sex a înlocuit în lege termenul de „părinte natural” cu acela de „părinte legal”[17]. Spania, după legalizarea căsătoriilor homosexuale a modificat Registrul Civil National în sensul că în locul tradiţionalilor termeni de „mamă” şi „tată” apar cei de „Progenitor” A şi respectiv B[18]. La fel s-a întâmplat în statul Massachusetts unde Departamentul de Stat pentru Sănătate Publică a modificat certificatul de căsătorie în sensul că soţul şi soţia se numesc „părţi” şi a propus modificarea certificatelor de naştere care să indice părintele „A” şi părintele „B” în loc de mamă şi tată[19].

Maternitatea de substituţie este o problemă controvesată: unele state o interzic, altele o permit în scopuri filantropice (Franţa) sau altele (unele state americane) impun condiţia încheierii de contracte de surogat, neoneroase, în care termenii să fie clar stabiliţi în funcţie de legislaţie.  Dacă este greu de apreciat natura juridică şi legitimitatea  contractului dintre un cuplu şi mama purtătoare, cu atât mai greu este de crezut în gratuitatea acestui gest care atinge substanţa principiului etic al necomercializării corpului uman.

Diferenţele legislative şi voinţa celor ce doresc să fie părinţi au creat un gen  de „turism în scop de procreaţie” care complică şi mai mult lucrurile. Pentru că maternitatea surogat pare să fie formula necesară pentru cele mai multe din tipurile de combinaţii volitive descrise mai sus, câteva exemple se impun. În Franţa, unde procrearea pentru altul este interzisă, cazul Menesson[20] este de notorietate. Este vorba despre doi soţi francezi care au recurs la o mamă purtătoare în California, produsul de concepţie provenind de la mama purtătoare şi un prieten al cuplului. S-au născute două gemene care, potrivit legii americane au fost declarate ca aparţinând cuplului. Odată reveniţi în Franţa s-au lovit (timp de 10 ani) de refuzul autorităţilor de a stabili filiaţia prin transcrierea, la cererea lor, actelor de stare civile emise în California. Potrivit deciziei Curţii de Apel din Paris din 2009, soţia nu este recunoscută ca mamă a copiilor. Paradoxul este că, într-un caz aproape similar, a două fete născute cu mamă purtătoare în India, Curtea de Apel din Rennes a validat în 2011 transcrierea actului de naştere, care a fost interpretată ca o recunoaştere a unui act emis în străinătate.

În Marea Britanie unde „surogatul comercial” este interzis, un judecător a validat  recunoaşterea filiaţiei unui copil născut în Illinois cu mamă purtătoare, exprimându-şi  nemulţumirea numai cu privire la suma exorbitantă pretinsă de aceasta din urmă şi fără a aminti măcar de interzicerea comercializării corpului uman sau de de interesul superior al copilului[21].

Este evident că pe terenul non-dreptului aceste situaţii se pot perpetua, creind tot mai multe incertitudini. Maternitatea, care reprezenta însăşi legea firii, nu mai este sigură, faţă de paternitate care are  de partea sa testele ADN.

Anonimatul donatorilor de gameţi se situează la intersecţia a două drepturi fundamentale: al persoanei majore care doreşte anonimatul (şi refuză astfel ideea de filiaţie, cum este în Franţa) şi dreptul copilului de a-şi cunoaşte ascendenţa (Suedia, Elveţia, Olanda, unele state americane). Deşi s-a insistat pe aspectul pozitiv al renunţării la regula anonimatului care poate crea măcar o anumită legătură între copil şi părinte se pare că această schimbare a dus la scăderea drastică a numărului de donatori (Marea britanie) sau la un fenomen de „migrare” către state care încă păstrează anonimatul[22].

Adopţia, ca expresie a altruismului uman şi a dorinţei de a avea un copil –detaşată de vanitatea de a-şi regăsi în el,cu orice preţ, amprenta genetică- a devenit „răul necesar” pentru a legaliza toate aceste noi tehnci, pentru a dobândi titlul juridic privind filiaţia.

IV. Aspecte jurisprudenţiale la CEDO

Cel mai important document internaţional adoptat până în prezent în materie de bioetică este Convenţia de la Oviedo privind protecţia drepturilor omului şi a demnităţii umane faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinei (adoptată în 1997) care a fost privită ca un act de curaj al statelor membre ale Consiuliui Europei prin limitările  impuse biomedicinei. Abordarea diferită a relaţiei medic-pacient, consimţământul informat al  acestuia din urmă, stabilirea de limite în utilizarea unor părţi ale corpului uman sunt doar câteva repere convenţionale. Desigur, domeniul bioeticii este unul în continuă construcţie, dovadă fiind protocoalele ulterioare şi continua preocupare a statelor pentru a răspunde numeroaselor provocări  ale progresul medical.

Lipsa unui mecanism de aplicare al acestei convenţii face ca o parte din cazuri să fie îndreptate spre CEDO, ca instanţă creată pe baza Convenţiei Europeane a drepturilor omului. Acestea, atunci când privesc relaţiile dintre soţi, dintre părinţi şi copii, stabilirea filiaţiei etc. intră sub incidenţa art. 8 al Convenţiei care impune statelor membre respectarea dreptului la viaţă privată.

Curtea Europeană extinde noţiunea de familie apreciind că relaţiile de familie transced angajamentele legale sau sociale, că un copil are acest drept independent de divorţul părinţilor sau de absenţa unui certificat de căsătorie între aceştia (Şerife vs. Turcia, 2009). În acelaşi timp însă, instanţa evită cantonarea într-o definiţie a familiei referindu-se la mobilitatea sa istorică, sociologică, juridică[23].

Dacă legătura de rudenie nu este stabilită, forul european cere statelor părţi crearea condiţiilor pentru desfăşurarea unei vieţi de familie normale, în care copilul să fie integrat[24],  garantarea posibilităţii de stabilire a filiaţiei şi asigurarea primatului adevărului biologic faţă de prezumţia de paternitate[25].

În urmă cu câteva decenii CEDO a stabilit necesitatea respectării de către state a egalităţii filiaţiei naturale cu cea legitimă. În cauza Marckx vs. Belgia (1979), absenţa din legislaţia belgiană a principiului mater semper certa est însemna încălcarea dreptul copilului de a avea raporturi familiale şi patrimoniale. Stabilirea maternităţii de către o mamă celibatară numai prin recunoaştere (faţă de stabilirea maternităţii pentru copilul legitim prin efectul naşterii) era, într-adevăr, la acea oră o discriminare în sensul art. 14 (coroborat cu art.8) din Convenţia Europeană. Distincţia între copiii naturali şi legitimi, între mame celibatare şi căsătorite reflecta realitatea acelor ani, dar sensul termenul de „familie” era cel tradiţional (ca legătură de rudenie căreia i se adaugă o relaţie afectivă (cum subliniază Curtea în cazul menţionat).

Ulterior, lucrurile se complică. Instanţa europeană se concentrează pe un singur criteriu pentru a califica existenţa unei relaţii de familie în sensul art. 8 din Convenţie: acela al efectivităţii unei relaţii. Dacă în cauza Söderbäck vs. Suedia (1998) „efectivitatea” relaţiei tatălui adoptiv cu copilul de 8 luni primează faţă de raportul de filiaţie al acestuia cu tatăl biologic[26], ceea ce lărgeşte sfera de aplicare a noţiunii de „viaţă de familie”[27], în  X,Y,Z vs. Regatul Unit[28] Curtea a avansat conceptul de legături de familie „de facto” cu referire la relaţia dintre un transsexual, partenera sa şi copilul acesteia, născut ca urmare a inseminării artificiale de către un donator[29]. În acest ultim caz instanţa apreciază efectivitatea ca fiind un concept autonom.

Ceea ce se poate remarca este deplasarea accentului dinspre „familie”, care pare să conteze din ce în ce mai puţin ca model, spre „relaţii de familie” şi viaţă de familie[30]. Oricum, în câmpul acestor relaţii nu sunt acceptate (deocamdată) drepturi părinteşti transsexualilor şi homosexualilor (ceea ce face ca efectivitatea despre care am amintit să nu fie acceptată ca un criteriu absolut[31]).

Cele mai dificile probleme pentru CEDO par a fi cele privind dreptul la identitate al persoanei, la cunoaşterea originilor sale, ca parte a vieţii private (circumscris aceluiaşi art. 8 din convenţie). Incertitudinile privind identitatea provin din diversitatea tehnicilor de reproducere medical asistată dar şi  din cea legislativă la nivelul statelor europene. În condiţiile în care, de pildă, sunt puse în balanţă (ca în cauza Odièvre vs. Franţa[32]) dreptul mamei de a păstra anonimatul donatorului şi dreptul copilului -devenit adult- la construirea propriei identităţi prin dezlegarea misterului naşterii sale este evidentă imposibilitatea Curţii de a se pronunţa tranşant.  Totuşi, de la soluţia  trimiterii la „marja de apreciere” a statelor  în 1997 (în cazul X vs. Regatul Unit) Curtea ajunge în 2002 (Mikulic vs. Croaţia)[33] să instituie o obligaţie pozitivă în sarcina statelor, în sensul asigurării accesului persoanelor la datele privind indentitatea proprie. Astfel, imposibilitatea efectuării testului ADN pentru stabilirea paternităţii trebuie suplinită „prin mijloace alternative” care să asigure clarificarea „cu celeritate” a acestui aspect[34].

V. Concluzii?

Suntem departe de a putea conchide că dreptul poate ţine pasul cu ştiinţa. Astăzi, definiţia familiei pare desuetă, copilul cu doi părinţi naturali devenind excepţia într-o „lume nouă”, atât de asemănătoare celei imaginate de Huxley. Cum va arăta familia viitorului în aceste condiţii este greu de spus. Noţiunea de „interes” al copilului în numele căreia documentele internaţionale privind protecţia drepturilor omului dar şi legile interne ale statelor au acţionat până acum capătă noi sensuri. Datorăm răspunsuri numeroaselor întrebări ce nu încetează să apară. Este intersul copilului nenăscut acela de a fi obiectul unor înţelegeri prealabile, al unor „comenzi” ce servesc de cele mai multe ori numai dorinţa unor persoane? Este preferabil ca părinţii biologici să fie marginalizaţi (donatorii, de pildă) iar cei „sociali” să fie privilegiaţi?  În ce mod dreptul la identitate – ca parte a dreptului la viaţă privată mai- este respectat? În ce termeni i s-ar putea explica unui copil cine sunt „mama intenţională”, „tatăl intenţional”, cei doi donatori de produse de concepţie şi mama surogat? Care va fi apelativul ce se va impune unui copil acolo unde „mama” şi „tata” au devenit progenitori  sau părinţi „A” şi „B”? Copilul cu un singur părinte, care până mai ieri, era un accident nefericit (urmare a unui  divorţ sau a decesului unui soţ) trebuie să se impună ca normalitate? Părinţii genetici, gestaţionali şi sociali vor trebui să devină „etichete” diferite pentru copii concepuţi în diferite moduri?  Nu se va  deschide calea spre (cel puţin) o nouă formă de discriminare a copilului, aceea rezultând din circumstanţele naşterii?

 

Prof. univ. dr. Aurora Ciucă

 


 

*A. Ciucă, L’intérêt de l’enfant à naître versus le droit à l’identité de la personne, Noua Revistă de drepturile omului nr.4/2012, pp.3-11, Ed. CH Beck

[1] Marie-France Nicolas-Maguin, Droit de la filiation et procréation médicalisée: une coexistence difficile, Droit et cultures [Online] ,51, 2006-1, online since 18 April 2009, http://droitcultures.revues.org/861

[2] Din 2005 cercetătorii britanici au obţinut aprobarea pentru producerea unui embrion din AND-ul a două femei, Apud. Marie-France Nicolas-Maguin, op. cit., p. 125.

[3] Ghe. Scripcaru, A. Ciucă, V. Astărăstoaie, C. Scripcaru, Introducere în biorept. De la bioetică la biodrept. Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 170.

[4] Ghe. Scripcaru, A. Ciucă, V.Astărăstoaie, C. Scripcaru, Bioetica, ştiinţele vieţii şi drepturile omului, Editura Polirom, 1998, pp. 132-135.

[5] Françoise Laborie, Joachim Marcus-Steiff, Josyane Moutet, Procréation et filiation. Logiques des conceptions et des nominations, L’Homme, 95, Juillet-Septembre, 1985, XXV(3), pp.5-38.

[6] România a aderat la Convenţie şi la Protocolul adiţional din 1998 prin Legea nr. 17 din 22 februarie 2001.

[7] Elisabeth Marquardt, One Parent or Five. A Global Look at Today’s New Intentional Families, Institute for American Values, 2011, p. 7.

[8] Idem, p. 10-14.

[9] Idem, p. 17.

[10] Françoise Laborie, Joachim Marcus-Steiff, Josyane Moutet, Procréation et filiation. Logiques des conceptions et des nominations, L’Homme, 95, Juillet-Septembre, 1985, XXV(3), pp.5-38.

[11] Idem, p. 19.

[12] Sherif Girgis, Robert P. George, Ryan T. Anderson, What is Marriage?, Harvard Journal of Law and Public Policy, Vol. 34,nr. 1, Winter 2010, p. 276.

[13] Idem. p. 33.

[14] E. Marquardt, One Parent…, , p. 34.

[15] E. Marqauardt, One Parent…., p. 37.

[16] Alain Supiot, Homo juridicus, Editura Rosetti educational, 2011, p. 225.

[17] Elisabeth Marquardt, The Revolution in Parenthood. An Emerging Global Clash Between the Adult Rights and Children’s Needs, Institute for American Values, 2006, p. 10.

[18] Idem., p. 11.

[19] Idem., p. 14.

[20] Daniela Quelhas, Bioéthique et protection des droits fundamentaux de la personne humaine – la France ratifie la Convention d’Oviedo de 1997, Sentinelle, Bulletin nr. 313/15.07.2012, SFDI, Strasbourg.

[21] Ibidem.

[22] Elisabeth Marquardt, The Revolution in Parenthood…,p. 32.

[23] Mazurek vs. Franţa, 1 febr. 2000, 34406/97, §.85, ECHR 2000 II

[24] Marckx vs. Belgia, hotărârea din 13 iunie, Seria A, nr. 31, în  V.Berger, Jurisprudenţa Curţii europene a drepturilor omului, IRDO, 1998, pp.319-323.

[25] Jean François Renucci, Tratat de drept european al drepturilor omului, Editura Hamangiu, 2009, p. 265.

[26] (2000) 29 EHRR, 95.

[27] Frédéric Sudre, Drept european şi internaţional al drepturilor omului,Editura Polirom, 2006, p. 335.

[28] X,Y, Z vs. United Kingdom, Reports 1997 II, nr. 35, p. 619 (1997)24, par. 51.

[29] J.F. Renucci, op. cit., p. 267.

[30] Idem, p. 260.

[31] Idem, p. 268.

[32] 42326/1998,§ 29, ECHR 2003 III.

[33] 53176/1999, §53, ECHR 2002 II.

[34] F. Sudre, op. cit., p.337.

Gender identity and sexual orientation: the dilemmas of accepting human diversity for tolerance and acceptance

Adoptarea unui propuneri legislative pentru modificarea articolului 7 din Legea educației naționale nr. 1/2011, aflată în prezent în analiza Curții Constituționale,  prin care se interzic în instituțiile de învățământ activitățile în vederea răspândirii teoriei sau opiniei identității de gen, înțeleasă ca teoria sau opinia că genul este un concept diferit de sexul biologic și că cele două nu sunt întotdeauna aceleași pune la încercare societatea românească din punctul de vedere al maturității, toleranței și acceptării diversității. Reacțiile privind inițiativa legislativă au fost evident împărțite, atât pro și contra[1]. De multe ori, însă, diversele luări de poziții mai degrabă  au suferit fie prin accentele pasionale, fie prin cunoașterea insuficientă a conceptelor și modului în care organizațiile din domeniul drepturilor omului s-au raportat la ele. În rândurile de mai jos ne propunem să prezentăm aceste aspecte, cu dorința de a prezenta informații suplimentare utile  celor interesați de problematica abordată.

*

Identitatea de gen se referă la modul în care individul înțelege să se raporteze la standardele culturale ale comunității de apartenență. În mod tradițional, genul a fost asociat cu atitudinile, valorile, comportamentul pe care societatea le atribuie femeilor și bărbaților în temeiul tiparelor culturale validate de majoritatea membrilor săi. Esența a ceea ce înseamnă a fi femeie sau bărbat în societate (de la responsabilizare, la manifestare individuală sau relaționare în cadrul comunității)  este cuprinsă în conceptul de gen. Societățile conservatoare sunt binare prin raportare la identitatea de gen întrucât apreciază că individul se afirmă în societate printr-un model comportamental singular (dominat fie de trăsături masculine, sau de trăsături feminine), excluzând posibilitatea acestuia de a adopta un model hibrid, apt să sintetizeze deopotrivă particularități feminine și masculine. În același sens, în mod tradițional este negată posibilitatea deconectării dintre percepția pe care individul o are despre sine și rolul atribuit de societate.

Deși distincte, conceptele de gen și sex sunt corelate prin credința conform căreia ansamblului exterior, alcătuit din trăsături fiziologice, biologice specifice constituției feminine/masculine i se repartizează, în mod corespondent, un for interior compus din raționamente, atitudini și modalități de relaționare, proprii celor două genuri.

Complexitatea umană impune necesitatea depășirii gândirii tradiționaliste și cercetarea unor noi orizonturi de cunoaștere a identității de gen. Conștientizând propria existență, individul optează pentru propriul mod de raportare la sine și la ceilalți inclusiv din perspectiva comportamentului social și al consecințelor sexuale ale acestuia. Urmărind scopul decelării motivelor care determină individul să opteze pentru un ansamblu de comportamente/atitudini/valori,  în literatura de specialitate[2]  au fost elaborate 2 modele explicative  ale identității de gen: modelul dinamic și modelul social. Primul sugerează că adeziunea individului la o anumită conduită este oscilantă de-a lungul existenței, dat fiind faptul că într-un anumit moment al vieții, individul este capabil de a stabili o legătură genuină cu o anumită formă de manifestare a propriei personalități. Dezvoltarea personală poate conduce la recunoașterea apartenenței la un anumit gen sau la renegarea genului care i-a fost atribuit individului în mod tradițional. În tot cazul, deși unele studii susțin avantajele constanței genului pe parcursul vieții individului, nu putem nega pericolul stereotipizării decurgând din această conduită. Modelul social este apropiat de viziunea clasică și se bazează pe ideea conform căreia individul este tentat să rezoneze cu un anumit gen în funcție de influența exercitată de cei din jur. Procesul de socializare rezultă inclusiv din transmiterea de mesaje referitoare la ceea ce este adecvat și corespunzător pentru femei și bărbați. Din perioada copilăriei, omul este gratificat pentru implicarea într-un comportament adecvat genului. Deși manifestările sociale conforme cu genul pot aduce recompense individului, există situații în care acestea pot genera conflicte interne sau chiar de-dublarea individului, scindarea psihicului și chestionarea propriei morale. Teoria socializării admite că incongruențele dintre expresia genului și identitatea de gen pot conduce la reconversia de gen a individului. Interacțiunea dintre acestea din urmă și forțele sociale determină un construct maleabil al genului care poate suferi modificări în funcție de imaginea pe care individul o conștientizează în relație cu propria persoană.

În lumina celor expuse mai sus, identitatea de gen reprezintă sentimentul profund de adeziune a individului față de un ansamblu de comportamente, atitudini sau valori. În ipoteza în care identitatea de gen nu este raliată cu sexul atribuit persoanei la naștere, este aplicat termenul transgender care desemnează indivizi având un comportament ce îmbină particularități ale ambelor genuri (persoane care se identifică în afara binarului masculin/feminin) și care, în consecință, pot avea orice orientare sexuală și orice caracteristici sexuale. Persoanele al căror sentiment de apartenență la un anumit gen este corespunzător sexului atribuit la naștere sunt identificate în literatura de specialitate ca cisgender în timp ce persoanele agender resping ideea de a fi definite prin intermediul unei identități fixe a genului.[3]

După cum am antamat deja în rândurile de mai sus, orientarea sexuală prezintă conexiuni cu identitatea de gen deși cele două nu desemnează aceeași dimensiune a individului. Orientarea sexuală se referă la relaționarea inter-umană  prin aplicarea criteriului atracției fizice, romantice sau emoționale dintre persoane. Urmare a aplicării acestui criteriu de identificare, sunt evidențiate diferite categorii ale orientării sexuale: (1) indivizii care sunt atrași din punct de vedere sexual de persoane de același sex (homosexualitate), (2) femeile a căror orientare sexuală primară este îndreptată către persoanele de același sex (lesbianism), (3) persoanele care, situându-se în afara coordonatelor de gen binare (masculin/feminin), neagă sexualitatea atribuită prin naștere și dezvoltă interes de relaționare romantică cu persoane având același sex cu cel înnăscut (transsexuali), (4) persoanele care, în mod natural, fără intervenții chirurgicale, dezvoltă caracteristici sexuale primare sau secundare care nu corespund în mod riguros femeilor sau bărbaților (intersexualitate); (5) persoanele care, în mod natural, nu simt atracție sexuală față de persoanele de sex opus (asexualitate).[4]

Cercetarea precară în materie de gen și sexualitate aferentă perioadei anilor 1990-2010 a condus la achiesarea tacită, în rândul comunităților umane, a binarului masculin-feminin și a heterosexualității[5].  Per a contrario, tipologiile homosexualității, lesbianismului, transsexualității, intersexualității, etc. erau circumscrise anomaliilor sociale, fiind considerate afecțiuni psihice.

Opacitatea cercetărilor conducea la stigmatizare, discriminare, marginalizare socială și, în versiunile agravate, la crime sau discursuri oficiale motivate de ură. Odată cu evoluția societății umane, plasarea identității de gen în centrul preocupărilor științifice a condus la concluzia conform căreia afirmarea identității de gen și asumarea unei anumite orientări sexuale reprezintă rezultatul unei decizii individuale, adoptată în conformitate cu propria conștiință, ca rezultat al autonomiei personale.

În mod corelativ, a evoluat și perspectiva științelor medicale asupra incongruenței de gen și orientărilor sexuale de tip LGBT. Organizația Mondială a Sănătății (OMS) a revizuit, în cadrul celei de-a 43-a Adunare Mondială a Sănătății, documentul numit Clasificarea Internațională a Bolilor în acord cu cercetările medicale care stabileau că formele de manifestare a homosexualității nu pot fi calificate drept tulburări psihice. În Clasificarea Internațională a Bolilor elaborată de OMS în anul 2019, secțiunea F65 din document referitoare la tulburări de preferință sexuală nu menționează în mod explicit nicio formă de homosexualitate. [6] Cu toate acestea, discriminarea la care sunt supuse persoanele având orientări non-heterosexuale pot determina afecțiuni psihice recunoscute la nivel internațional precum anxietatea, depresia, schizofrenia sau ideația suicidală[7]. Cu alte cuvinte, individul încetează să fie elementul de bază la care se cuvine să se raporteze acțiunea publică iar perspectiva comunitară dobândește o însemnătate deosebită. Dacă oamenii afirmă o identitate de gen diferită față de cea atribuită de societate și, în mod corelativ, optează pentru manifestări sexuale din sfera homosexualității sau lesbianismului exercită, prin acestea, un act de autonomie personală, în ce măsură poate acțiunea publică să intervină? Sau, mai simplu, în ce condiții poate manifestarea autonomiei personale să determine amenințări la adresa ordinii, sănătății, moralei sau securității publice?

Interogațiile de mai sus aduc în discuție problematici sensibile care reclamă abordare juridică. Menținerea binarului masculin/feminin în domeniul genului și a comportamentului heterosexual în materia relațiilor sexuale corespund culturii tradiționaliste și conservatoare construită pe baze religioase. Discriminarea indivizilor care nu se raliază culturii majorității traduce clivajul dintre normele religioase și protecția juridică a drepturilor omului.

Conștientizând amploarea și implicațiile sociale ale discriminării indivizilor în funcție de identitatea de gen și de  orientarea sexuală, la nivelul Consiliului Europei, Comitetul Miniștrilor adoptă Recomandarea privind măsurile de combatere a discriminării pe motiv de orientare sexuală sau identitate de gen[8] care, în partea preambulară, atestă unele considerente care converg către soluția promovării toleranței și acceptării indivizilor aparținând minorităților sexuale:   Amintind că drepturile omului sunt universale și se aplică tuturor indivizilor și subliniind, prin urmare, angajamentul de a garanta demnitatea egală a tuturor ființelor umane și de a asigura, în favoarea tuturor indivizilor,  fără discriminare pe motive, cum ar fi sexul, rasa, culoarea, limbă, religie, opinie politică sau de altă natură, origine națională sau socială, asociere cu o minoritate națională, proprietate, naștere sau alt statut, – exercițiul drepturilor și libertăților prevăzute de Convenția Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale; (…) Recunoscând că persoanele lesbiene, homosexuale, bisexuale și transgender au fost de secole și sunt încă supuse homofobiei, transfobiei și altor forme de intoleranță și discriminare chiar și în cadrul familiei lor – inclusiv incriminarea, marginalizarea, excluderea socială și violența – pe motive de orientare sexuală sau identitatea de gen și că este necesară acțiunea specifică pentru a asigura exercitarea deplină a drepturilor omului acestor persoane; (…) Ținând cont de principiul potrivit căruia  nici valorile culturale, tradiționale și religioase, nici regulile unei „culturi dominante” nu pot fi invocate pentru a justifica discursurile de ură sau orice altă formă de discriminare, inclusiv din motive de orientare sexuală sau identitate de gen (…).

Înscriindu-se pe filiera protejării persoanelor aparținând minorităților sexuale de orice formă de discriminare, marginalizare sau excludere socială, Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei a adoptat, în perioada 2015-2018, rezoluții în care se promovează integrarea acestor categorii.[9]  Cu titlu de exemplu, în accepțiunea Rezoluției 2239/2018 persoanele comportând particularități referitoare la orientarea sexuală sau identitatea de gen alcătuiesc familii-curcubeu care trebuie să fie ocrotire față de orice act de intoleranță. Este reprezentativ punctul 5 al Rezoluției care explicitează nevoia de a prezenta și promova drepturile persoanelor aparținând minorităților sexuale ca o sub-categorie de drepturi ale omului : Adunarea subliniază că intoleranța care poate exista în societate față de orientarea sexuală sau identitatea de gen a oamenilor nu poate fi niciodată folosită ca justificare pentru perpetuarea tratamentului discriminatoriu, întrucât aceasta servește, în mod inacceptabil, la legitimarea încălcărilor drepturilor omului. Dimpotrivă, statele trebuie să conlucreze pentru a combate prejudecățile care permit ca astfel de discriminare să persiste, pentru a-și îndeplini responsabilitatea de a proteja și promova drepturile omului în favoarea tuturor celor din jurisdicția lor și de a elimina discriminarea pe toate motivele, inclusiv orientarea sexuală sau identitate de gen.

Situația persoanelor intersexuale relevă o problemă specială, abordată de Adunarea Parlamentară în Rezoluția 2191/2017 atât din punct de vedere descriptiv cât și din punct de vedere rezolutiv. Partea descriptiv-informativă, conținută în punctul 1 din Rezoluție evidențiază modul de percepere a problemei intersexualității la nivelul comunității:  Persoanele intersexuale se nasc cu caracteristici sexuale biologice care nu se potrivesc normelor societale sau definițiilor medicale a ceea ce face ca o persoană să fie bărbat sau femeie. Uneori starea intersexuală a unei persoane este detectată la naștere; alteori devine evidentă mai târziu în viață, în special în timpul pubertății. În ciuda varietății de situații în cauză, majoritatea persoanelor intersexuale sunt sănătoase din punct de vedere fizic. Doar câțiva suferă de afecțiuni medicale care le pun sănătatea în pericol. Cu toate acestea, situația persoanelor intersexuale a fost tratată de mult timp ca o problemă esențial medicală. Opinia medicală predominantă a fost că corpurile intersexuale ale copiilor pot și ar trebui să fie făcute să se conformeze fie paradigmei masculine, fie cele feminine, adesea prin intervenții chirurgicale și/sau hormonale; că acest lucru trebuie făcut cât mai devreme posibil; și că copiii ar trebui apoi crescuți în genul corespunzător sexului atribuit corpului lor.

Circumstanțele descrise reprezintă, în opinia Adunării Parlamentare, o gravă încălcare a integrității fizice și psihice a indivizilor intersexuali dat fiind faptul că este negată puterea de decizie a persoanei vizate direct de intervenții chirurgicale și tratamente corporale, aceasta aflându-se, de regulă, la vârsta copilăriei sau a pubertății. Lipsa autonomiei personale este adâncită de absența unei informări corecte și complete a părinților copiilor intersexuali astfel încât nu sunt asigurate premisele pentru ca părinții să adopte decizii medicale pertinente în privința copiilor lor.  În punctele 4 și 5, Rezoluția lansează un apel la sensibilizarea opiniei publice cu privire la drepturile persoanelor intersexuale în scopul combaterii excluziunii și discriminării.

În privința persoanelor transgender, Adunarea Parlamentară își exprimă îngrijorarea prin Rezoluția 2048/2015 referitor la demersurile legal-administrative la care acestea sunt supuse pentru recunoașterea legală a genului lor (conform punctului 3 din Rezoluție, procedurile relevante necesită adesea sterilizarea, diagnosticarea bolilor mintale, intervenții chirurgicale și alte tratamente medicale ca cerințe prealabile. În plus, sarcinile administrative și cerințele suplimentare, cum ar fi o perioadă de „experiență de viață” în genul ales, fac ca procedurile de recunoaștere să fie în general greoaie. Mai mult, un număr mare de țări europene nu au deloc prevederi referitoare la recunoașterea genului, ceea ce face imposibilă pentru persoanele transgender să schimbe numele și marcatorul de gen pe documentele de identitate personale și în registrele publice.

Deși legislația internațională în materie acceptă și promovează diferențele dintre indivizi bazate pe gen și pe orientare sexuală în acord cu principiile nediscriminării, toleranței, acceptării și incluziunii, recunoașterea legislativă a diversității sexuale rămâne, la nivel național, un aspect controversat. La data de 16 iunie 2020, Senatul României a adoptat, în calitate de forum legislativ decizional, o propunere legislativă cu titlul Legea pentru modificarea articolului 7 din Legea educației naționale nr. 1/2011[10] prin inserarea literei e care amendează conținutul legal, determinând următoarea formă finală:  „Art.7.- (1) În unitățile, în instituțiile de învățământ și în toate spațiile destinate educației și formării profesionale, inclusiv în unitățile care oferă educație extrașcolară, sunt interzise: a) activitățile care încalcă normele de moralitate; b) activitățile care pot pune în pericol sănătatea și integritatea fizică sau psihică a copiilor și a tinerilor, respectiv a personalului didactic, didactic auxiliar și nedidactic; c) activitățile de natură politică; d) prozelitismul religios; e) activitățile în vederea răspândirii teoriei sau opiniei identității de gen, înțeleasă ca teoria sau opinia că genul este un concept diferit de sexul biologic și că cele două nu sunt întotdeauna aceleași(s.n.); f) activitățile care contravin principiilor prevăzute la art.3.”

În expunerea de motive a Legii pentru modificarea articolului 7 din Legea educației naționale nr. 1/2011 este avansată ideea conform căreia principiul independenței față de ideologii nu se regăsește la nivelul interdicțiilor decât sub aspectul normelor de moralitate. Astfel, interzicerea expresă în sistemul educațional a ideologiilor referitoare la gen și a teoriilor potrivit cărora sexul și genul nu coincid în toate cazurile are ca scop aplicarea principiului menționat anterior. Totodată, în expunerea de motive a Legii este reținut că: În ultimii ani, a apărut o nouă ideologie de gen. Conform acesteia, sexul biologic nu ar trebui să eticheteze persoanele drept ‘femeie” sau ”bărbat”, ci fiecare dintre oameni poate alege din zecile de tipuri de gen pe cel pe care îl preferă. O dată cu apariția ideologiei de gen, fenomenul prozelitismului, atât pe baza criteriului de sex cât și a celui de gen, a devenit un pericol real în sistemul de învățământ.[11]

După cum rezultă din rândurile de mai sus, proiectul legislativ are ca scop limitarea procesului educațional în sensul interzicerii prozelitismului de gen și de sex (forma inițială), respectiv în sensul interzicerii teoriilor/opiniilor identității de gen care promovează ideea potrivit căreia genul- ca elaborat social și sexul-ca element fiziologic nu corespund în toate cazurile (forma adoptată de Senat). Coroborând aceste idei, considerăm că orice interdicție plasată asupra sistemului educațional românesc care nu este justificată de considerente obiective precum ordine, morală și securitate publică nu poate conduce la construirea unei societăți deschise și tolerante. În opinia noastră, libertatea de a aborda conținuturi educaționale referitoare la identitatea de gen și orientarea sexuală nu determină, de plano, prozelitismul sexual sau de gen după cum, în mod similar, libertatea de a prezenta conținuturi religioase aferente diverselor confesiuni nu echivalează cu introducerea prozelitismului religios  în școli. Predarea echilibrată a conținutului informațional corespunzător teoriilor/ideologiilor de gen și orientare sexuală contracarează însăși esența prozelitismului care, în accepțiune comună, presupune adeziune fanatică la un anumit set de idei.

Proiectul legislativ aduce în discuție problematici sensibile din domeniul protecției și promovării drepturilor omului: de la libertatea de opinie și conștiință, la asigurarea accesului la învățătură, până la garantarea egalității cetățenilor în fața legii. Deși a fost adoptat de Parlament, față de proiectul legislativ a fost ridicată excepția de neconstituționalitate de Președintele României – document în care sunt evidențiate problematicile expuse anterior.

Cu privire la problematica discriminării și a libertății de conștiință, excepția de neconstituționalitate prezintă următoarea argumentație: (…)prin legea dedusă controlului de constituționalitate se impune un stereotip/clișeu în ceea ce privește rezultatul cercetării unor anumite teorii/opinii, care trebuie să fie unul și același, să se încadreze într-un tipar și să nu se orienteze într-un anumit sens sau scop, în caz contrar, sancțiunea fiind interzicerea activității de răspândire a respectivelor teorii/opinii în mediul specific educațional. (…) Având în vedere dispozițiile art. 29 alin. (2) din Constituție, potrivit cărora statul garantează libertatea conștiinței, care trebuie să se manifeste în spirit de toleranță și de respect reciproc, considerăm că întregul sistem educațional trebuie să fie deschis pentru idei, opinii și valori, statul trebuind să se abțină de la adoptarea unor soluții legislative care pot fi interpretate ca lipsite de respect față de convingerile persoanelor, respectiv părinților sau tutorilor legali. [12]

Prin interdicția promovată de Legea analizată, libertatea de opinie este distorsionată deoarece norma de drept trasează un mod unic de înțelegere a dispozițiilor sale, fără a fi argumentate, în acest sens, motive justificate precum protecția unei valori sociale fundamentale. De asemenea, în excepția de constituționalitate promovată de Președintele României, sunt dezbătute argumentele  (1) încălcării autonomiei universitare, (2) lipsei de corelare cu alte documente normative adoptate la nivel național în domeniul teoriilor de gen și (3) nerespectării dispozițiilor art. 20 din Constituție care reglementează modul de aplicare al tratatelor privitoare la drepturile omului.

La cele menționate în excepția de neconstituționalitate adăugăm faptul că, dacă este respectată în mod corespunzător,  autonomia universitară va garanta  libertatea cercetării iar aceasta va conduce la formarea spiritului și conștiinței individuale întru libertate, toleranță și acceptare. Promovarea păcii la nivel global este realizabilă prin educație și cercetare – acestea fiind cele două instrumente apte să modeleze conștiința colectivă în sensul deschiderii către alteritate. Înțelegerea celui diferit (fie că diferența decurge din gen, sex sau orientare sexuală) poate fi realizată prin învățarea modului de relaționare umană conform preceptelor diversității și universalității.

În altă ordine de idei, proiectul de lege este incongruent cu normele naționale cuprinse în Legea nr. 202/2002[13]care delimitează conceptual  noțiunile de sex și gen[14] dar și cu dispozițiile conținute în Strategia  națională privind promovarea egalității de șanse și de tratament între femei și bărbați și prevenirea și combaterea violenței domestice pentru perioada 2018-2021[15] care prevede modificări în sistemul educațional prin integrarea perspectivei de gen în manualele școlare, ca direcție de acțiune în creșterea gradului de conștientizare a copiilor și tinerilor cu privire la prevederile legale din domeniul egalității de șanse între femei și bărbați.

Principiul constituțional al supremației tratatelor internaționale din domeniul drepturilor omului asupra dreptului național se cuvine a fi observat inclusiv prin raportare la Convenția Consiliului Europei privind prevenirea și combaterea violenței împotriva femeilor și a violenței domestice, adoptată la Istanbul la 11 mai 2011. Prin ratificarea Convenției conform Legii nr. 30/2016, statul român își declară angajamentul juridic în favoarea respectării prevederilor cuprinse în acest instrument. Inter alia, articolul 3, litera c din Convenție definește genul ca reprezentând totalitatea rolurilor, comportamentelor, activităţilor şi atributelor construite social, pe care o societate dată le consideră adecvate pentru femei şi bărbaţi. De asemenea, articolul 14 din Convenție este elocvent pentru analiza noastră deoarece subliniază conexiunea dintre politicile de gen și obligativitatea promovării acestora în procesul educațional: Părţile vor face, acolo unde este cazul, demersurile necesare pentru a include material didactic pe probleme cum ar fi egalitatea între femei şi bărbaţi, rolurile de gen ne-stereotipe, respectul reciproc, rezolvarea non-violentă a conflictelor în relaţiile interpersonale, violenţa de gen împotriva femeilor şi dreptul la integritate personală, adaptate capacităţii în evoluţie a elevilor, în curriculumul formal şi la toate nivelele de educaţie. (2) Părţile vor face demersurile necesare pentru a promova principiile la care s-a făcut referire în alineatul 1 în stabilimentele educaţionale informale, precum şi în stabilimentele sportive, culturale şi recreative şi în mass media.

Aspectele prezentate în acest cadru se constituie într-un act de reiterare a problematicii drepturilor omului,  în sensul aprecierii diversității și a asigurării premiselor învățării despre diversitate. Saltul imaginar al fiecărui individ din confortul propriei ființe și transpunerea în alteritate generează empatia și climatul solidarității sociale. Sensibilizarea societății față de particularitățile oamenilor care nu corespund standardelor majorității este fezabilă prin construirea, pe calea educației și a cercetării, a unei culturi a drepturilor omului. Prin faptul că fiecare individ este receptiv la particularitățile celorlalți, vom conștientiza realitatea conform căreia  ființa fiecărui om evocă, de fapt, o ființă colectivă.

 

Prof.univ.dr. Nicolae Voiculescu

Asist.univ.dr. Maria-Beatrice Berna


 

[1] Acestei din urmă tabere i s-au alăturat  instituții de prestigiu, cum este UNICEF,

Vezi https://www.unicef.org/romania/ro/comunicate-de-presă

[2] Maggi Price, Avy Skolnik, The SAGE Encyclopedia of Psychology and Gender, Gender Identity, 2017, SAGE Publications, pp. 663-667.

[3] United Nations Human Rights Office of the High Commissioner, Born free and equal, Sexual Orientation, Gender Identity, and Sex Characteristics in International Human Rights Law, Second Edition, 2019, New York, Geneva, p. 5-6.

[4] Conform informațiilor prezentate pe site-ul https://lgbt.ucsf.edu/glossary-terms.

[5] Orientare sexuală în temeiul căreia individul se simte atras din punct de vedere fizic și emoțional de o persoană de alt sex.

[6] Conform informațiilor prezentate pe site-urile: https://icd.who.int/browse10/2019/en#/F64; https://www.who.int/classifications/icd/icdonlineversions/en/.

[7] Conform informației prezentate pe site-ul: https://www.dandc.eu/en/article/world-health-organization-considers-homosexuality-normal-behaviour.

[8] Recommendation CM/Rec(2010)5 of the Committee of Ministers to Member States on measures to combat discrimination on grounds of sexual orientation or gender identity (Adopted by the Committee of Ministers on 31 March 2010 at the 1081st meeting of the Ministers’ Deputies).

[9] Avem în vedere, în special, următoarele:  Resolution 2048 (2015) Discrimination against transgender people in Europe, Origin – Assembly debate on 22 April 2015 (15th Sitting) (see Doc. 13742, report of the Committee on Equality and Non-Discrimination, rapporteur: Ms Deborah Schembri). Text adopted by the Assembly on 22 April 2015 (15th Sitting); Resolution 2191 (2017) Promoting the human rights of and eliminating discrimination against intersex people, Origin – Assembly debate on 12 October 2017 (35th Sitting) (see Doc. 14404, report of the Committee on Equality and Non-Discrimination, rapporteur: Mr Piet De Bruyn). Text adopted by the Assembly on 12 October 2017 (35th Sitting); Resolution 2239 (2018) Private and family life: achieving equality regardless of sexual orientation Origin – Assembly debate on 10 October 2018 (33rd Sitting) (see Doc. 14620, report of the Committee on Equality and Non-Discrimination, rapporteur: Mr Jonas Gunnarsson). Text adopted by the Assembly on 10 October 2018 (33rd Sitting).

[10] Propunere legislativă pentru modificarea și completarea Legii educației naționale nr.1/2011, L87/2020

[11] Expunerea de motive a Legii pentru modificarea articolului 7 din Legea educației naționale nr. 1/2011; forma inițială a documentului, prezentată pe site-ul Camerei Deputaților a României, accesibilă la adresa http://www.cdep.ro/pls/proiecte/upl_pck2015.proiect?idp=18210.

[12] Sesizare de neconstituționalitate asupra Legii pentru modificarea art. 7 din Legea educației naționale nr. 1/2011 (PL-x nr. 617/2019), accesibilă la adresa https://www.presidency.ro/ro/media/comunicate-de-presa/sesizare-de-neconstitutionalitate-asupra-legii-pentru-modificarea-art-7-din-legea-educatiei-nationale-nr-1-2011-pl-x-nr-617-2019.

[13] Legea privind egalitatea de șanse și tratament între femei și bărbați, republicată în Monitorul Oficial al României nr. 236 din 5 iunie 2013.

[14] Conform art. 4, lit. d^2 și d^3 : d^2) prin sex desemnăm ansamblul trăsăturilor biologice şi fiziologice prin care se definesc femeile şi bărbaţii;  d^3) prin gen desemnăm ansamblul format din rolurile, comportamentele, trăsăturile şi activităţile pe care societatea le consideră potrivite pentru femei şi, respectiv, pentru bărbaţi.

[15] Adoptată prin Hotărârea Guvernului nr. 365/2018, publicată în Monitorul Oficial nr. 465 din 6 iunie 2018.

The best interests of the child. New meanings of a ”magic formula”*

Interesul superior al copilului este un concept consacrat la nivel internaţional încă din 1959 de Declaraţia Drepturilor Copilului. Treizeci de ani mai tarziu, Convenţia internaţională privind drepturile copilului (care deţine recordul în materie de ratificare din partea statelor) include interesul superior alături de principiile nediscriminării, al dreptului la viaţă şi dezvoltare şi al dreptului la opinie al copilului (G. Ifezue, M. Rajabali). Sintagma interesul superior al copilului este inserată în articolele care privesc separarea de părinţi, reîntregirea familiei, responsabilităţile parentale, privarea de mediul familial şi îngrijirea alternativă, adopţia, separarea de adulţii aflaţi în detenţie,  garanţii procedurale, inclusiv prezenţa părinţilor la şedinţe de judecată în cauze penale care implică copiii în conflict cu legea. De asemenea, regăsim principiul  în Protocolul Opţional la Convenţie cu privire la vânzarea de copii, prostituţia şi pornografia infantilă şi în Protocolul Opţional la Convenţie privind procedura de comunicare (CDC, C.G.14).

În interpretarea Comitetului pentru Drepturile Copilului (CDC, organul creat pentru implementarea dispoziţiilor convenţiei în viaţa statelor) această sintagmă trebuie înţeleasă ca un drept material, un principiul fundamental şi ca o regulă de procedură. Ca drept material,  interesul primordial al copilului se aplică direct şi poate fi invocat în faţa instanţelor. Ca Din punct de vedere procedural,

Complexitatea conceptului impune determinarea conţinutului său concret pentru fiecare caz în parte, în funcţie de situaţia specifică a copilului sau copiilor şi având în vedere  contextul, situaţia şi nevoile lor personale (

În scopul stabilirii interesului superior CDC identifică două etape: “evaluarea interesului superior” (aprecierea tuturor elementelor şi circumstanţelor ( necesare pentru a lua o decizie într-o situaţie specifică, pentru un anumit copil sau grup de copii) şi „determinarea interesului superior” (ca proces formal cu garanţii procedurale stricte, bazat pe evaluare).

Elementele care stau la baza activităţii de evaluare sunt opiniile copilului, identitatea acestuia (sex, orientare sexuală, origine naţională, religie şi credinţe, identitate culturală, personalitate), păstrarea mediului familial şi menţinerea relaţiilor, îngrijirea, protecţia şi siguranţa copilului, existenţa unor situaţii de vulnerabilitate, respectarea dreptului la sănătate şi a dreptului la educaţie al copilului (CDC, C.G.14, §36-38).

Dacă la nivel teoretic stabilirea interesului superior al copilului pare a avea coerenţă şi claritate, în practică, aşa cum aprecia celebrul jurist francezpe care l-am evocat la începtut, Jean Carbonnier, principiul este o „noţiune imperceptibilă, trecătoare, schimbătoare”(C.Perelman et R.Vander Elst,99). De multe ori, în numele interesului copilului sunt luate decizii care nu le profită (sau nu le profită în totalitate) copiilor. Legat acest aspect, o trecere în revistă a unor cauze referitoare la viaţa de familie, soluţionate de Curtea Europeană a Drepturilor omului este relevantă.

Aspecte privind interesul superior al copilului în cauze referitoare la viaţa privată şi de familie reflectate în jurisprudenţa CEDO

Deşi nu este expres prevăzut în Convenţia Europeană a drepturilor omului, interesul superior al copilului este un factor determinant în soluţionarea de către Curtea Europeană a drepturilor omului (CEDO) a cazurilor în care copiii sunt implicaţi. Acestea intră sub incidenţa dreptului la viaţă privată şi al relaţiilor de   familie (art.8 din Convenţia europeană) şi poate acoperi relaţiile dintre părinţi şi copii după divorţ, păstrarea legăturilor personale şi a contactului direct cu ambii părinţi, dreptul de vizitare al minorilor, condiţiile adopţiei, atribuirea numelui copilului, vocaţia succesorală, drepturile copilului născut din afara căsătoriei  etc.

Prin interpretarea Convenţiei prin prisma protecţiei copilului CEDO a influenţat evoluţia dreptului familiei în Europa şi asigurarea dezvoltării corespunzătoare a acestuia, într-un mediu favorabil. În prezent, redefinirea relaţiilor de familie, şi a cuplului, fragilizarea liniei de demarcaţie dintre viaţă privată şi viaţă de familie, reconstrucţia filiaţiei constituie adevărate provocări pentru  juriştii europeni şi afectează coerenţa conceptului de interes superior al copilului.  Fără a urmări o prezentare exhaustivă, vom puncta câteva dintre direcţiile dezvoltate de Curte în acest domeniu.

Intersul copilului şi noile tipuri de relaţii de familie

În condiţiile  schimbării de paradigmă a familiei tradiţionale, definirea sintagmei relaţii de familie nu este facilă. Coexistenţa diferitelor tipuri de familie (nucleară, monoparentală, familiile cu trei părinţi (Ciucă, 96) şi de parentalitate („intenţională”, mamă sau tată singuri-by choice, co-parentalitatea şi aranjamentele anterioare concepţiei- privind creşterea copiilor de către  parteneri hetero sau homosexuali, în absenţa unui domiciliu comun (Ciucă, 92) părinţii „legali” ( E. Marquardt,10)”, „progenitorii A şi B”) (Marquardt,11) conduce spre noi interpretări ale interesului superior al copilului. Dacă în 1997 instanţa europeană considera că „întreaga comunitate are interesul să menţină un sistem coerent în dreptul familiei în care interesul superior al copilului să fie central” (X,Y,Z, §47) ulterior, sub presiunea schimbărilor „ştiinţifice, juridice, morale şi sociale” (Schalk and Kopf) accentele se schimbă. Aşa cum reiese din  analiza jurisprudenţei dezvoltate de CEDO, dreptul la viaţă privată şi viaţa de familie oglindesc o lume diferită.

Astfel, dreptul de a întemeia o familie este recunoscut familiilor de facto. În numele binelui copilului, CEDO a apreciat că simpla  legătura biologică a copilului cu părintele natural, fără alte criterii legale care să demonstreze relaţiile personale intră sub incidenţa protecţiei vieţii private: „ copilul este considerat ipso jure parte a unităţii familiale din momentul naşterii şi prin acest fapt”…” indiferent de contribuţia [părintelui] la îngrijirea şi educarea copilului” (Kroon, §30) şi de criteriul coabitării care, de-a lungul timpului era considerat un  indicator pentru existenţa relaţiilor de familie (Abdulaziz Cabales). Practic, Curtea a decis că simplul fapt că părintele şi copilul „se bucură reciproc unul de compania celuilalt” constituie un element fundamental al vieţii de familie (Eberhard and M.V, §125) în sensul articolului 8 din Convenţia europeană.

Ideea că viaţa de familie include şi alte tipuri de „legături familiale” este dezvoltată în 2010 (Moretti and Benedetti,§74) în care sunt enumerate drept criterii  durata legăturii cu copilul şi calitatea relaţiei cu acesta (în speţă era vorba despre un copil plasat provizoriu pentru cinci luni într-o familie, perioadă extinsă apoi la 19 luni, după care copilul a fost înscris pentru adopţie, fără a acorda prioritate familiei de plasament).

O problemă actuală o reprezintă copilul ca proiect parental invocat ca „un drept” de virtualii părinţi. De pildă, în cauza S.H. v. Austria care priveste reproducerea medical asistată reclamanţii susţin că reglementarea strictă a fertilizării in vitro de către statul austriac aduce atingere dreptului la viaţă privată şi principiului non-discriminării. Decizia (favorabilă petenţilor) a Curţii, a subliniat că, de vreme ce dreptul la libertate include „dreptul unui cuplu de a concepe un copil folosind reproducerea medicală asistată pentru acest scop”, atunci acest drept trebuie garantat fără discriminări. Altfel spus, restricţiile cu privire la tehnicile disponibile care pot priva unele cupluri de „dreptul la un copil” sunt  discriminatorii şi încalcă prevederile Conventiei Europene.

Interesul superior al copilului în cauze privind adopţia

Numeroase discuţii sunt generate de garantarea interesului superior al copilului în cauzele privind  adopţia  solicitată de cuplurile formate din persoane de acelaşi sex.  O cerere de adopţie a copilului partenerei mamei (X vs. Austria) recent analizată de instanţa de la Strasbourg este relevantă pentru studiul de faţă. Câtă vreme legea austriacă permite adopţia copilului unuia dintre soţi în cazul cuplurilor căsătorite, pentru simetrie juridică, CEDO ajunge la concluzia că în cauză a existat o discriminare  raportată la viaţa de familie (X.ş.a.153). Mai mult, instanţa europeană crează conceptul de adopţie “co-parentală” care  transcede atât realitatea internă cât şi dreptul natural, bazat pe filiaţia biologică ( G.Puppink). Altfel spus, abordarea instanţei este evident în interesul adulţilor şi nu al copilului (al cărui tată biologic există şi cu care întreţine legături foarte strânse care, conform criteriilor  menţionate  conturează relaţiile de familie).

Adopţia unui copil de către un bărbat homosexual, necăsătorit a fost analizată în cauza Fretté. CEDO a ajuns la concluzia că dreptul la adopţie nu este garantat de Convenţie şi intenţia de a crea o familie nu intră sub incidenţa vieţii de familie (Fretté, §11) lăsând o largă marjă (E.Falletti) de apreciere autorităţilor naţionale în aprecierea interesului copilului (dată fiind lipsa de consens a statelor în acest domeniu). Curtea decide că nu au fost încălcate art. 14 şi 8 din Convenţie. În acelaşi timp, instanţa subliniază importanţa respectării interesului superior al copilului adoptat şi urmează logica instanţei interne privind eventualele consecinţe negative ale adopţiei de către un bărbat  homosexual asupra educaţiei copilului, în absenţa unui model maternal.

În cauza E.B, deşi petenta este într-o relaţie de cuplu cu o altă femeie, instanţa europeană abordează problema prin prisma adopţiei de către o persoană singură (E.B.§41) (“care să joace rolul mamă şi tată” cum se arată în cerere) (E.B.,§10)  şi pune accentul  pe absenţa tatălui şi pe rolul pe care partenera mamei l-ar avea în dezvoltarea copilului. De această dată Curtea nu mai construeşte argumentaţia pe baza marjei de apreciere ci trimite la recomandările Comitetului pentru drepturile Copilului (E.B,§77) şi conchide că statele pot interzice adopţia de către persoanele necăsătorite dar nu din considerente care privesc orientarea lor sexuală.

Trebuie subliniat faptul că, spre deosebire de Comitet, CEDO nu a elaborat o listă completă de criterii pentru evaluarea interesului superior al copilului ci a preferat să aprecieze circumstanţele de la caz la caz. Abia de dată recentă, în YC v.U.K , CEDO a subliniat importanţa pe care instanţele naţionale trebuie să o acorde “inter alia, vârstei, maturităţii şi dorinţelor afirmate ale copiilor, efectului probabil al ruperii legăturilor cu familia de origine şi cu rudele” (YC§135). În cauză, mama reclamă încălcarea dreptului său ca urmare a faptului că instanţele naţionale au refuzat reevaluarea situaţiei copilului (care era victimă a violenţelor dintre părinţi) şi au dispus plasamentul în vederea adoptării. Dacă până în prezent cazurile de adopţie au fost abordate de CEDO în principal prin prisma consimţământului părinţilor (Ifezue, Rajabali). Curtea afirmă aici foarte tranşant primatul interesului copilului, apreciind că instanţele naţionale au acţionat corect şi art.8 nu a fost încălcat.

Intersecţii între drepturile copiilor şi cele ale părinţilor

Unele situaţii de conflict între drepturile copilului şi cele ale părinţilor au fost soluţionate în defavoarea copilului. Este deja de notorietate cazul (Odièvre) în care dreptului copilului (abandonat) la cunoaşterea propriei identităţi i s-a opus dreptul mamei la păstrarea secretului naşterii (permis într-o epocă, de legislaţia franceză, femeilor necăsătorite). Din păcate, găsirea unui just echilibru între accesul la cunoaşterea propriei vieţi şi la identitate şi dreptul la “uitare” al mamei nu a fost fost posibilă. CEDO a decis în favoarea mamei, subliniind că fiica (petenta) s-a bucurat de toate avantajele unei vieţi normale de familie prin faptul că a fost adoptată.

Zece ani mai tarziu faţă de cazul precedent, CEDO revine asupra primatului  interesul copilului asupra dreptului părintelui în B.Tóth. Petentului, care a convieţuit cu mama copilului până aproape de naşterea acestuia i s-a refuzat recunoaşterea paternităţii pe motiv că un alt bărbat a recunoscut copilul (cu acordul mamei) şi ulterior l-a adoptat împreună cu soţia lui. În ciuda insistenţelor petentului, instanţa naţională a considerat că nu este necesară deschiderea unui proces pentru verificarea ficţiunii paternităţii din moment ce „statutul legal al copilului a fost  stabilit” (B.Tóth,§12) şi acesta s-a intergrat în noua familie. Practic, urmând aceeaşi logică, instanţa decide că interesul copilului dictează ruperea legăturii cu tatăl biologic.

De asemenea, ne putem referi la situaţii în care principiul interesului superior al copilului este folosit excesiv, afectând dreptul părintelui. Într-o cauză împotriva României (Ostace) reclamantul contestă paternitatea  susţinând încălcarea art.8 din Convenția europeană prin imposibilitatea  de a contesta, pe baza probelor biologice, declararea judecătorească a paternităţii (după 20 de ani de la data la care o instanţă românească l-a declarat tatăl unui copil). Respingând ca inadmisibilă cererea de redeschidere a procedurii în stabilirea paternităţii copilului născut din afara căsătoriei -în condiţiile în care şi copilul şi mama acestuia erau de acord cu stabilirea adevărului biologic prin efectuarea testului AND, autoritatea naţională nu a ţinut cont de echilibrul just necesar a fi stabilit între interesele celor în cauză (Ostace,45). Mai mult, petentul (care deţinea deja un raport de expertiză biologică care dovedea că nu este tată) nu a beneficiat de aplicarea noilor dispoziţii ale Codului civil (acţiunea în stabilirea paternităţii este imprescriptibilă în timpul vieţii copilului şi pentru răsturnarea prezumţiei de paternitate a unui copil născut din căsătorie termenul de prescripţie este calculat, pentru tatăl prezumtiv, de la data când a aflat că era prezumat a fi tatăl copilului, sau de la o dată ulterioară, când a aflat că prezumţia nu corespunde realităţii). Ca urmare, este reţinută încălcarea art.8. În acest caz, evident, statul a forţat noţiunea de interes superior al copilului în detrimentul dreptului la viaţă privată al tatălui.

O situaţie inedită a fost analizată în Krušković, în care petentului i-a fost respinsă cererea de a fi înregistrat ca tată biologic al copilului născut în afara căsătoriei. CEDO stabileşte o dublă încălcare a art.8 din Convenţie: pe de o parte din perspectiva tatălui, privat de dreptul său la respectul vieţii de familie şi, pe de alta, din cea a copilului, pentru care interesul superior dicta stabilirea adevărului în scopul cunoaşterii propriei identităţi (Krušković, §41,42).

 Interesul superior al copilului născut prin tehnici de reproducere medical asistată

Diferenţele legislative dintre  state  în materie de reproducere medical asistată generează noi tipuri de conflicte. În două cauze împotriva Franţei (Mennesson şi Labassee)  interzicerea relaţiilor dintre tatăl biologic şi copiii născuţi de o mamă surogat în străinătate constituie, în opinia CEDO, o încălcare a dreptului copilului. Instanţele franceze nu au recunoscut acordul de surogat pe baza cărora petenţii au fost declaraţi părinţi pentru că legea internă (Codul civil) nu permite. Practic, Curtea constată o largă marjă de apreciere pentru Franţa în materie de maternitate surogat  (dată fiind lipsa consensului între statele Europei) şi o marjă redusă de apreciere în ce priveşte dreptul la identitate individuală (Mennensson, §77-80) şi urmăreşte raţionamentul statului în asigurarea echilibrului dintre interesul general şi interesul copilului (Labassee,71-73). Nerecunoaşterea produce o situaţie identitară contradictorie: în Franţa, spre deosebire de California, nu sunt acceptaţi ca fiind copiii părinţilor lor (cu toate consecinţele inerente).

În fine, recent (Paradiso şi Campanelli) s-a pus problema refuzului statului de  a transcrie un certificat de naştere emis în Rusia care atesta calitatea de părinţi a reclamanţilor (care apelaseră la serviciile unei clinici de reproducere şi la o mamă-surogat). Pentru că asupra părinţilor plana suspiciunea de fals (expertiza genetică nu demonstra legătura lor cu copilul) minorul a fost declarat abandonat, plasat într-un centru de îngrijire şi propus spre adopţie. CEDO a apreciat că, faţă de copil, reclamanţii s-au comportat ca părinţi „de facto” timp de cîteva luni. În privinţa menţinerii echilibrului dintre interesele aflate în joc (cel public şi cele private) (Paradiso şi Campanelli, §86) instanţa opinează că interesul copilului trebuie să primeze iar ingerinţa autorităţilor italiene este disproporţionată.

Interesul copilului în cauze privind reunificarea familiei

Legată de dreptul la liberă circulaţie (şi implicit, dreptul de intrare şi rezidenţă pe teritoriul unui stat), reunificarea familială are reglementări specifice în dreptul Uniunii Europene (art.21 TFEU,  Directiva 2004/38, Carta Drepturilor fundamentale a U.E.). Fără a intra în detalii, subliniem că art. 24 din Carta  drepturilor   fundamentale a U.E. trebuie citit ca având acelaşi conţinut cu art.8 din Convenţia Europeană şi astfel, “în toate acţiunile privind copiii, luate de autorităţile publice sau de instituţii private, interesul superior al copilului trebuie să fie luat în considerare. Fiecare copil are dreptul să întreţină relaţii personale normale cu părinţii săi, excepţie făcând numai cazurile în care acest lucru contravine intereselor sale”. Pe lângă Curtea de Justiţie a U.E  care dezvoltat o întreagă jurisprudenţă în acest domeniu (în Baumbast, Catherine Zhu, Man Lavette Chen, G. R. Zambrano , Carpenter şi Dereci), CEDO  a fost chemată să răspundă într-un număr de cazuri care au fost abordate prin prisma relaţiilor de familie şi a dreptului la viaţă privată. Argumentele Curţii au fost însă, de multe ori, contradictorii.

În Berisha, autorităţile elveţiene au refuzat să acorde permis de şedere şi au emis un ordin de expulzare celor trei copii născuţi în Kosovo care au intrat ilegal pentru a locui cu familia şi au rămas timp de trei ani.  Curtea are în vedere “vârsta copiilor (doi minori şi unul major), situaţia în ţara de origine şi gradul de dependenţă de părinţii lor“ (Berisha, §51) după care însă, insistă pe legăturile pe care copiii le au cu ţara de origine şi pe “puternicele” legături de familie pe care le au acolo cu bunica (Berisha, 60). Mai  mult, apreciază că interesul lor superior este asigurat prin faptul că pot oricînd să călătorească în Elveţia pentru a-şi vedea părinţii. Decizia, care susţine că art. 8 nu a fost încălcat, este surprinzătoare câtă vreme nu a ţinut cont de buna integrare a copiilor la şcoala din Elveţia, de rezultatele lor scolare şi de consecinţele întreruperii educaţiei pentru minori.

La aceeaşi concluzie ajunge Curtea în cauza Gűl (1996) considerând justificat refuzul autorităţilor de a permite intrarea în Elveţia a copilului de şase ani pentru a locui cu părinţii.

În cauza Sen (2001), în care părinţilor li s-a respins cererea de întregire a familiei prin  acceptarea pe teritoriul Olandei a copilul (lăsat în grija bunicii în Turcia), CEDO reţine încălcarea art. 8 al Convenţiei. Este pentru prima oară când instanţa schimbă accentele argumentării şi insistă asupra importanţei statutului dobândit de tată în noua ţară de reşedinţă şi a faptului că legăturile de familie avute în vedere nu sunt stabilite ulterior momentului emigrării părinţilor. Mai mult, CEDO nu acordă aceeaşi importanţă ca în cazurile precedente faptului că, în ţara de origine, există rude apte să îngijească copilul (Sen,§41).

Concluzii

Invocarea interesului superior al copilului în faţa instanţelor ca o simplă incantaţie este periculoasă pentru că poate justifica orice practică şi orice interpretare, favorizând arbitrariul.  Pe de altă parte, complexitatea cazurilor care  reflectă impactul progresului medical asupra drepturilor omului decurge dintr-o imensă presiune exercitată asupra unui stat care trebuie să accepte o practică interzisă de dreptul intern pentru a legaliza relaţiile dintre copii şi părinţi stabilite în străinătate. Desigur, identificarea soluţiei optime pentru un copil ridică numeroase probleme într-o lume în permanentă schimbare, în care cuplul este se redefineşte şi noţiunea de parentalitate este atât de diversă. În ciuda acestor dificultăţi, judecătorilor naţionali le revine sarcina unei corecte evaluări a tuturor aspectelor de care depinde dezvoltarea, bunăstarea şi viitorul copiilor.

  Prof.univ.dr. Aurora Ciucă

 


* A. Ciucă, Interesul superior al copilului. Noi sensuri ale unei “formule magice”  IDEO, Romanian Journal of Philosophical and Social Studies, Vol.2 (2017), Issue 1, pp.3-10. http://ideo.acadiasi.ro/site/default/files/papers/Ideo-2017-1-08.pdf

Bibliografie

Jean Carbonnier, Droit civil, 21e éd., Tome 2, La famille, l’enfant, le couple (PUF, 2000), 85.

Godsglory Ifezue, Maria Rajabali „Protecting the Interest of the Child”, Cambridge Journal of Internationaland Comparative Law (2)1:78(2013), DOI:10.7574/cjicl.02.01.77

Jean Carbonnier, „Les notions à contenu variable dans le dorit français de la famille”, in C.Perelman et R.Vander Elst, Les notions à contenu variable en droit, (Bruxelles, 1984), 99.

Ciucă, „Interesul copilului nenăscut vs. dreptul la identitate al persoanei “, în  Idei şi valori perene în ştiinţele socio-umane, Studii şi cercetări, Tomul XVII, Academia Română, Fliliala Iaşi, Institutul de Cercetări Economice şi Sociale « Gh. Zane », Departamentul de ştiinţe socio-umane, (Argonaut, Cluj Napoca), 2012, 96.

Elisabeth Marquardt, The Revolution in Parenthood. An Emerging Global Clash Between the Adult Rights and Children’s Needs, (Institute for American Values, 2006), 10.

G.Puppink, PhD, „Had the woman been a man…Commnents on the ECHR rulling of X and Others vs. Austria on homosexual adoption and the abandonment of natural law”, TurtleBayUN, URL:http://wp.me/p23AKd-2DA

Elena Falletti,  „Homosexual Single Individuals’ Right to Adopt Before the ECHR and the French Legal Context”,Human Rights Brief 18, no.2 (2011), 26-29 www.digitalcommons.wcl.american.edu/hrbrief/vol18/iss2/5

Websites:

http://www2.ohchr.org.CRC_C_GC_14ENG   General Comment on the Best Interest of the Child (CDC, Comentariul General Nr. 14 (2013) cu privire la dreptul copilului ca interesul superior al acestuia să fie considerat primordial, adoptat de către Comitet la a şaizeci şi doua sa sesiune (14 ianuarie –1 februarie 2013).

http://hudoc.echr.coe.int/eng=001-99605  Cazurile :

ECHR, X.Y, Z vs. United Kingdom, Appl. 21830/93, par.47.

ECHR, Schalk and Kopf vs. Austria (Application no.30141/04, Judgment 24.06/2010)

ECHR, Kroon et.al. v. the Netherlands, Appl. 18535/91, Judgment 27.10.1994

ECHR, Eberhard and M. V. Slovenia, Appl. 8673/05, 9733/05, Dec.1.12.2009

ECHR, Moretti and Benedetti v. Italy, Appl. No. 16318/07, Judgment 27 apr.2010.

ECHR, Case o f S.H. and Others v. Austria, Appl. 57813/00, Judgment 3.11.2011

ECHR, X and others vs. Austria, Appl. No.19010/07, Arrêt (Grand Chambre) 19.02/2013

ECHR, E.B.vs. France, Appl. no.43546/02, Judgment (Grand Chamber)22.01/2008

ECHR, YC v.U.K, Appl.547/10, Court (Fourth Section), Judgment 13/03/2012

ECHR, Odièvre v. France, 13 febr.2003 (Grand Chambre).

ECHR, Krisztian Barnabàs Tóth v. Hungary, Appl. 48494/06, Judgment 12.02.2013

CEDO, Ostace vs. România, Cererea nr. 12547/06, decizia din 25 febr.2014

Krušković v. Croaţia, Application no. 46185/08, Judgment 21.June 2011

ECHR, Mennesson and Others v. France, Application no. 65192/11, Judgement (Fifth Section),  26/06/2014

ECHR, Labassee v. France, Appl.no. 65941/11, Judgment 26.06.2014

CEDO, Paradiso and Campanelli v. Italia, Cerere no. 25358/12, Hotărâre   27.01.2015

ECHR, Berisha v. Switzerland, Appl.948/12, Judgment 2013

ECHR, Gűl v. Switzerland, Appl.23218/94, Judg.1996.

ECHR, Sen v. the Netherlands 31465/96, Judgment Dec.2001.

On the Loss of Gentleness in Education: An Analysis of the Bullying Phenomenon

În actul educațional, înălțarea spirituală incumbă ambelor părți: profesorul își desfășoară activitatea sub preocuparea permanentă a educației elevului/studentului cât și sub conștiința necesității propriei dezvoltări spirituale deoarece eficiența actului educațional depinde în mod direct de devotamentul, deschiderea și empatia profesorului. În același mod se concretizează și chemarea către educație a individului dornic de cunoaștere. Fiind o îngemănare spirituală întru efortul comun al părților implicate de a tinde către desăvârșire, educația presupune, prin ea însăși, îndepărtarea Ființei de neajunsurile umane. După cum afirma Aristotel în lucrarea Politica scopul educației rezidă în a-l face pe om să iubească ceea ce este demn de a fi iubit și să urască ceea ce trebuie urât. În acest punct, devine evident că inserarea violenței în actul educațional este o dihotomie ne-necesară. Educația reprezintă principalul mijloc de cunoaștere a indivizilor, a comunităților umane, a tradiției și culturii popoarelor – motiv pentru care aceasta constituie instrumentul adecvat asigurării solidarității umane și a păcii între națiuni. Pe cale de consecință, fiind un instrument destinat a servi concilierii, este paradoxal ca actul educațional să fie purtător de violență.

Insinuarea și constanța fenomenului violenței în mediul educațional a determinat comunitatea internațională să conștientizeze începutul degradării climatului destinat realizării educației și să abordeze în mod sistemic această problemă prin formularea de politici și instrumente specializate. În articolul 19 din Convenția Organizației Națiunilor Unite cu privire la drepturile copilului[1] este instituit cadrul general de protecție al copilului împotriva actelor de violență, fiind incluse în sfera de cuprindere a acestora vătămarea, abuzul fizic sau mintal, actele de abandon sau neglijență, relele tratamente sau exploatarea, inclusiv abuzul sexual. Comentariul General nr. 13 al Comitetului Drepturilor Copilului avansează unele coordonate de analiză și interpretare a articolului 19 din Convenție, fiind subliniată ideea conform căreia termenul de violență nu trebuie interpretat în niciun fel pentru a minimiza impactul ci trebuie să includă formele non-fizice și/sau neintenționate de prejudiciu (cum ar fi, printre altele, neglijarea și maltratarea psihologică).[2]

În opinia Comitetului, exprimarea cuprinzătoarea utilizată în articolul 19 al Convenției : ”oricare forme de violență” nu lasă loc derogărilor în materie și, pe cale de consecință, nu admite nicio formă/niciun nivel de violență legalizată împotriva copiilor. În completare, Comitetul recunoaște că frecvența, gravitatea prejudiciului și intenția de a face rău nu sunt condiții prealabile pentru definițiile violenței. Statele Părți se pot referi la astfel de factori în strategiile de intervenție pentru a permite răspunsuri proporționale în interesul superior al copilului, dar definițiile nu trebuie în niciun caz să erodeze dreptul absolut al copilului la demnitatea umană și integritatea fizică și psihologică prin descrierea unor forme de violență ca fiind legal și sau social acceptabile.[3]

Comentariul Comitetului include în categoria violenței mentale bullyingul comis de adulți sau de copii, inclusiv agresiunea de tip bullying comisă prin intermediul tehnologiei informației și comunicării precum telefoanele mobile și internetul (cunoscută și sub numele de cyberbullying).

Recunoscând importanța educației libere de orice formă de violență, Consiliul Europei adoptă documente programatice având scopul de a asigura mijloace flexibile pentru gestionarea conflictelor educaționale. Articolul 13 din Carta Consiliului Europei privind educația pentru cetățenie democratică și educația pentru drepturile omului[4] stabilește, sub denumirea marginală aptitudini pentru promovarea coeziunii sociale, evaluarea diversității și gestionarea diferențelor și conflictelor metode de promovare a educației non-conflictuale: în toate domeniile educației, Statele Membre ar trebui să promoveze abordări educaționale și metode de predare care urmăresc să învețe copiii să trăiască împreună într-o societate democratică și multiculturală și să permită cursanților să dobândească cunoștințele și abilitățile pentru a promova coeziunea socială, în scopul de a valorifica diversitatea și egalitatea, de a aprecia diferențele – în special între diferite credințe și grupuri etnice – și de a soluționa dezacordurile și conflictele într-o manieră non-violentă cu respectarea drepturilor fiecăruia, precum în scopul combaterii tuturor formelor de discriminare și violență, în special a bullyingului și hărțuirii.

Fenomenul bullying-ului a fost conștientizat de comunitatea românească în anul 2019 -moment în care cadrul juridic național a fost amendat prin adoptarea Legii nr. 221 pentru modificarea și completarea Legii educației naționale nr. 1/2011[5]. Conform Legii 221/2019, Legea educației naționale a fost completată prin introducerea definiției legale a bullying-ului pe următoarele coordonate:  Violenţa psihologică – bullying este acţiunea sau seria de acţiuni fizice, verbale, relaţionale şi/sau cibernetice, într-un context social dificil de evitat, săvârşite cu intenţie, care implică un dezechilibru de putere, au drept consecinţă atingerea demnităţii ori crearea unei atmosfere de intimidare, ostile, degradante, umilitoare sau ofensatoare, îndreptate împotriva unei persoane sau grup de persoane şi vizează aspecte de discriminare şi excludere socială, care pot fi legate de apartenenţa la o anumită rasă, naţionalitate, etnie, religie, categorie socială sau la o categorie defavorizată ori de convingerile, sexul sau orientarea sexuală, caracteristicile personale, acţiune sau serie de acţiuni, comportamente ce se desfăşoară în unităţile de învăţământ şi în toate spaţiile destinate educaţiei şi formării profesionale.

Din definiția avansată de prevederile legale, fenomenul bullyingului este specific mediului educațional (fie că acesta este reprezentat de unități de învățământ sau de structuri specializate în prestarea serviciilor de formare) prin care sunt afectate două coordonate esențiale ale persoanei umane: demnitatea și nediscriminarea. Luând în considerare conținutul ideatic complex al valorilor umane ocrotite prin reglementarea bullying-ului, legiuitorul a apreciat ca fiind necesare și utile Normele metodologice de aplicare a amendamentelor aduse Legii nr.1/2011 privind educația națională în domeniul violenței. [6]

Pentru a adopta o abordare integrată asupra fenomenului, Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 221/2019 elaborează o strategie alcătuită din acțiuni de prevenire și de combatere a bullyingului structurată în două anexe după cum urmează: Anexa 1 la normele metodologice are ca obiect al reglementării Prevenirea bullyingului şi a cyberbullyingului în unităţile de învăţământ preuniversitar în timp ce Anexa 2 propune Combaterea bullyingului şi a cyberbullyingului în unităţile de învăţământ prin intervenţie integrată, prin identificare şi semnalare. Acțiunile de prevenire și combatere sunt complementare întrucât prevenirea este eficientă în măsura în care autoritățile proiectează, pe termen mediu și lung, obiectivele urmărite în materie și măsurile adiacente atingerii acestora iar activitatea de combatere își dovedește utilitatea în temeiul unei prognozării minuțioase deja antamate.

Conform art. 1, alin. 2 din Anexa 1 la normele metodologice prevenirea se realizează în funcție de specificul fiecărei unități de învățământ prin: a) implementarea, la nivelul unităţii de învăţământ, a unui plan şcolar de prevenire şi combatere a violenţei, a unor programe/proiecte/campanii cu scopul de creştere a coeziunii grupului de copii şi a comunităţii copii-adulţi, conştientizarea consecinţelor violenţei psihologice – bullying, eliminarea cauzelor/riscurilor/vulnerabilităţilor care ar putea determina producerea de astfel de comportamente; b) desfăşurarea unor activităţi de informare şi conştientizare, în colaborare cu alte instituţii sau specialişti cu competenţe în domeniu; c) promovarea unui climat educaţional care încurajează atitudinile pozitive, nonviolente şi suportive între membrii comunităţii de preşcolari/elevi şi adulţi, învăţarea şi exersarea empatiei, a interacţiunilor între aceştia, de tip câştig reciproc, implicarea participării preşcolarilor/elevilor de toate vârstele la toate deciziile care îi privesc şi promovarea acţiunilor de la egal la egal între preşcolari/elevi; d) promovarea relaţiilor democratice între copii şi adulţi, prin toleranţă, respect, incluziune şi solidaritate; e) implementarea de măsuri administrativ-organizatorice, care să contribuie la crearea unui mediu securizant din punct de vedere fizic şi emoţional pentru copii, în unitatea de învăţământ, precum montarea de camere de luat vederi, profesori de serviciu, asigurarea pazei spaţiilor educaţionale, dispunerea mobilierului în clasă în scopul facilitării colaborării între copii, promovarea lucrului în echipă, constituirea formaţiunilor de studiu, conform prevederilor legale; f) formarea cadrelor didactice în sensul dezvoltării personale şi al utilizării metodelor de disciplină pozitivă.

Luând în considerare dimensiunea psihologică care ține de esența bullyingului acțiunile preventive trebuie să fie caracterizate printr-un model flexibil și dinamic, în acord cu promovarea valorilor umane și cu respectarea drepturilor copiilor. Având ca sferă de acțiune planul psihologic al individului, realizarea bullyingului este facilitată prin apel la instrumente complexe și adeseori insidioase, existând riscul să prefigureze acțiuni neutre care, prin forma intenționată, să fie apte de a produce suferință. Psihologicul fiind în intimă conexiune cu spiritualul, este clar că acțiunile de bullying pot fi prognozate prin apel la strategii fundamentate pe sensibilizarea participanților la educație față de empatie – ca principiu de bază al raportării la alteritate. Prevenirea faptelor de violență în sistemul educațional nu înseamnă, de plano, negarea contradictorialității umane; dimpotrivă, primul demers rezidă în sesizarea conflictualității inerente ființei umane și în demararea de tentative corelative de atenuare a acestora. Natura umană conflictuală nu poate fi negată însă nici nu se cuvine să fie integrată în procesul educațional în formă violentă. Revine deci educației rolul de a modela natura conflictuală a individului și de a o trece sub tăcere în contextul relaționării cu ceilalți. Normele metodologice propun mijloace concrete de potențare a  laturii umane non-violente și de stabilire a unui model de interacțiune bazat pe dialog, conștientizarea oportunităților de comunicare, implicarea cadrelor didactice, nondiscriminarea, etc.

În contrapondere, acțiunile de combatere sunt precizate în art. 2 din Anexa 2 normele metodologice, fiind sintetizate în următoarele aspecte: a) identificarea situaţiilor de bullying; b) semnalarea suspiciunilor sau a situaţiilor identificate de bullying; c) colaborarea proactivă a persoanelor responsabile din unitatea de învăţământ în echipa multidisciplinară constituită pe caz pentru soluţionarea acestuia; d) analiza şi soluţionarea cazului; e) luarea măsurilor de prevenire a reiterării cazurilor de violenţă psihologică – bullying împotriva aceleiaşi victime/asupra altor victime.

Combaterea este consecventă cu activitatea de prevenire deoarece nu se rezumă la eradicarea violenței, extinzându-se inclusiv la ultima ipoteză enumerată de normele metodologice: luarea de măsuri prin care să se împiedice orice recrudescență a fenomenului de bullying. În mod similar prevenirii, combaterea este un proces de anvergură, implicând toți actorii purtători de mize în cadrul procesului educațional-de la cadre didactice, la făptuitor și victime.

Etapa combaterii reprezintă un prilej de reflecție  și analiză asupra cazurilor de bullying astfel încât să nu fie constituită o replică violentă ci, mai degrabă, să fie identificate mijloace de restabilire a situației încălcate și de reconstrucție a planului psihologic al persoanelor implicate în perioada post-conflict.

Cyberbullyingul constituie o problematică aparte a fenomenului violenței în unitățile școlare deoarece mediul său de manifestare (mediul online) este preferat de tineri pentru comunicare și socializare. Definiția cyberbullyingului avansată de Capitolul I, articolul 1, litera c din Normele metodologice ține cont de particularitățile realității virtuale înlăuntrul căreia se manifestă actele de violență: violenţă psihologică cibernetică sau cyberbullyingul constă în acţiuni care se realizează prin intermediul reţelelor de internet, calculator, tabletă, telefon mobil şi poate cuprinde elemente de hărţuire online, alături de un conţinut ilegal şi/sau ofensator care se referă la orice comportament mediat de tehnologie, identificat în spaţiul de social-media, website-uri, mesagerie. Această formă de violenţă nu se limitează la comportamente repetate de tip: mailuri, postări, mesaje, imagini, filme cu un conţinut abuziv/jignitor/ofensator, aceasta însemnând, de asemenea, şi excluderea deliberată/marginalizarea unui copil în spaţiul online, spargerea unei parole de cont personal de e-mail, derulate pe grupuri şi reţele de socializare online sau prin alte forme de comunicare electronică online (…).

În literatura de specialitate există opinii diferite relative la fenomenul bullyingului, conturându-se, în principal, două direcții de gândire: (1) conform unor doctrinari, cyberbullyingul nu se diferențiază de bullying decât prin contextul (tehnologic sau real) în care se manifestă violența; (2) într-o altă opinie, (la care achiesăm), cyberbullyingul este o formă aparte de agresiune, având propriile particularități prin comparație cu bullyingul manifestat în realitatea concretă. Astfel, dacă bullyingul presupune un domeniu geografic și temporal limitat, în cazul cyberbullyingului, domeniul geografic și temporal este aproape nelimitat. Din această perspectivă, cyberbullyingul este circumscris agresiunii electronice – concept care, la rândul său, este definit ca vătămarea intenționată cauzată de utilizarea mijloacelor electronice unei persoane sau unui grup de persoane, indiferent de vârsta lor, care percep astfel de acte ca fiind ofensatoare, derogatorii, dăunătoare sau nedorite.

Agresiunea electronică este mai cuprinzătoare decât cyberbullyingul pentru că aceasta nu este condiționată de elementul repetitiv sau de dezechilibre de putere și, de asemenea, se extinde la situații în care actele de agresiune/intimidare sunt comise între persoane care nu se cunosc în lumea reală. Deci, cyberbullyingul nu acoperă decât comportamentele desfășurate prin mijloacele tehnologiei informației și comunicațiilor (excluzând, cu titlu de exemplu, actele agresive constând în piratarea profilului de socializare).

Acceptând trăsăturile particulare ale cyberbullyingului, în literatura de specialitate au fost identificate mijloacele electronice sau digitale prin care este comis abuzul: vătămarea intenționată constând în intenția făptuitorului de a produce vătămări victimei punând în aplicare comportamente neplăcute și dureroase împotriva sa; dezechilibrul de putere, desemnând avantajul făptuitorului asupra victimei, semnificând că victima nu se poate apăra cu ușurință; repetarea actelor de agresiune și producerea unui prejudiciu semnificativ victimei . [7]

Apreciem că periculozitatea comportamentului de tip cyberbullying este mai accentuată prin comparație cu actele de bullying comise în realitatea concretă dat fiind faptul că agresorul dispune de multiple forme de camuflare a identității iar victima este mult mai expusă în comunicarea prin canalele de socializare. Totodată, domeniul geografic și temporal al hărțuirii informatice sunt aproape nelimitate astfel încât hărțuirea virtuală poate apărea oricând și oriunde, inclusiv în afara orarului școlar. Caracterul public al informațiilor postate în mediul virtual sunt accesibile persoanelor interesate pe o perioadă nedeterminată de timp, producând traume fizice și psihologice persoanei vizate și generând, pe termen lung, izolare socială și nesiguranță.

Cu toate acestea, Normele metodologice nu acordă o importanță specială cyberbullingului, prin formularea lor abordând problematica bullyingului și a cyberbullyingului în mod alternativ, fără a aloca un ansamblu de reglementări juridice specializate acestuia din urmă. Din această perspectivă, normele metodologice produc un efect superfluu, creând doar aparența reglementării cyberbullyingului însă, lăsând neadresate, pe fond, aspectele privitoare la cauzalitatea, efectele, formele de manifestare specifice violenței din mediul virtual. În acest punct se evidențiază limitele formale ale normelor metodologice: de a analiza problema violenței în contextul exercitării dreptului la educație în domeniul preuniversitar în absența unei perspective integratoare.

Deși prevenția și combaterea au aplicabilitate inclusiv în domeniul gestionării cyberbullyingului, eficiența aplicabilității acestora este condiționată de un grad ridicat de descriptivism al condițiilor de existență și de manifestare a cyberbullyingului.

Un alt aspect perfectibil al Normelor metodologice adoptate în domeniul prevenirii și combaterii bullyingului constă în extinderea aplicabilității acestora sferei universitare. Cu toate că la nivel universitar climatul educațional este mai flexibil iar gradul de maturitate al studenților este, incontestabil, mai ridicat decât cel al elevilor din învățământul preuniversitar, actele de bullying nu pot fi  totalmente excluse. În consecință, se impune extinderea și adaptarea mijloacelor de prevenire și combatere a bullyingului la particularitățile mediului universitar, prin luarea în considerare a specificului dezvoltării psihologice al actorilor implicați și a relaționării dintre aceștia. Totodată, componentele cyberbullyingului nu pot fi trecute în subsidiar în condițiile în care pandemia COVID-19 a produs reconfigurarea climatului educațional și translatarea activităților educaționale din mediul fizic în cel virtual, forul intern al participanților la procesul educațional (elevi sau studenți) fiind, la rândul său, supus revizuirii și/sau transformării.

În literatura de specialitate[8] a fost subliniată ideea conform căreia efectele actelor de agresiune de tipologia bullyingului și a cyberbullyingului sunt vizibile prin denaturarea climatului educațional care ar trebui să asigure, în mod necondiționat, ocrotire și sprijin; în egală măsură, este afectată starea psihică a victimelor dar și cea a agresorului. În scopul prezentării într-un limbaj comun a problemelor de sănătate mintală produsă de agresiunea de tip bullying și/sau cyberbullying, psihologii folosesc manuale de diagnosticare a tulburărilor mentale dar și clasificarea internațională a bolilor utilizată de Organizația Mondială a Sănătății[9]. La poziția F91 din clasificarea OMS, bullyingul este menționat ca formă de manifestare a tulburărilor de conduită caracterizate printr-un model comportamental asocial, agresiv sau sfidător. Tulburările de conduită sociale, având caracter repetat și persistent (în categoria cărora este inclus bullyingul) se caracterizează prin încălcarea normelor comportamentale dezirabile, adecvate vârstei, concretizându-se în acțiuni cu un grad mai ridicat de severitate decât malițiozitatea puerilă sau rebeliunea specifică vârstei adolescenței care se desfășoară pe o durată de timp medie sau extinsă (6 luni sau mai mult). Tulburările de conduită bazate pe afecțiuni psihice pot fi asociate unor boli mai grave (depresia, schizofrenia) – fapt pentru care este necesar să fie stabilit, cu prioritate, un diagnostic de bază.

Pentru a-și atinge scopul paideic[10], educația trebuie să fie săvârșită în acord cu bunătatea oferită celui care primește educația și cu iubirea pentru cunoaștere a tuturor partenerilor implicați în procesul educațional. Violența – indiferent de punctul de pornire și de formele de manifestare- trebuie să fie abordată în mod coerent și continuu pentru a putea valoriza efectele educației la cel mai înalt nivel. Comportamentul violent este generat de pulsiunile ne-educate și nu poate fi trecut sub tăcere întrucât o atare negare ar fi contrară însăși esenței educației. Conștientizarea este primul nivel de abordare a violenței și asigură premisa unor acțiuni coerente de prevenire și combatere. Multiplicarea actelor de bullying în societatea românească este expresia îndepărtării oamenilor de lumea ideilor Binelui, Iubirii  și Solidarității. Acestea din urmă, cumulate, transformă în realitate noțiunea omului colectiv, – a umanității al cărui specific metafizic rezidă în educație și non-violență. Sub înrâurirea preceptelor transmise prin educație, ideile și valorile umaniste se poziționează în afara omului – devenind, în bună regulă, coordonate ale existenței umane.

 

Prof.univ.dr.Nicolae Voiculescu

Asist.univ.dr. Maria-Beatrice Berna

 


 

[1] Adoptată de Adunarea Generală a Organizației Națiunilor Unite la data de 20 noiembrie 1989.

[2] Committee on the Rights of the Child, General comment No. 13 (2011) The right of the child to freedom from all forms of violence, 2011, p. 4.

[3] Ibidem, p. 8.

[4] Recomandarea CM / Rec (2010) 7 a Comitetului de Miniștri către statele membre privind (Adoptat de Comitetul Miniștrilor la 11 mai 2010 la cea de-a 120-a sesiune).

[5]  Legea nr. 221 din 18 noiembrie 2019 pentru modificarea şi completarea Legii educaţiei naţionale nr. 1/2011 publicată în  Monitorul Oficial al României nr. 929, Partea I din 19 noiembrie 2019.

[6] Norme Metodologice de aplicare a prevederilor art. 7 alin. (1^1), art. 56^1 şi ale pct. 6^1 din anexa la Legea educaţiei naţionale nr. 1/2011, privind violenţa psihologică – bullying aprobate prin Ordinul de Ministerului Educației și Cercetării nr. 4.343/2020 din 27 mai 2020 publicat în Monitorul Oficial al României nr. 492 din 10 iunie 2020.

[7] Directorate General For Internal Policies Policy Department C:Citizens’ Rights And constitutional Affairs civil Liberties, Justice And Home Affairs cyberbullying Among Young People study, pp. 24-25.

[8] Muthanna Samara, Vicky BurbidgeAiman El Asam, Mairéad Foody, Peter K. Smith, Hisham MorsiBullying and Cyberbullying: Their Legal Status and Use in Psychological Assessment, Int J Environ Res Public Health. 2017 Dec; 14(12): 1449, published online 2017 Nov 24. doi: 10.3390/ijerph14121449, articol accesibil la adresa https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC5750868/.

[9] Ne referim la cea mai recentă versiune din anul 2019, ICD-10.

[10] Paideia reprezintă conceptul care, în cultura Greciei Antice, semnifica educația locuitorilor polisului în acord cu valorile umanismului, având ca obiectiv dezvoltarea aspectelor fizice și psihice ale acestora.

Glossary on Protocol no. 16 to the European Convention on Human Rights - Protocol to the Dialogue*

Rezumat

Protocolul nr. 16 la Convenția europeană a drepturilor omului introduce procedura cererilor de aviz consultativ și este văzut ca liant între CEDO și cele mai înalte jurisdicții ale statelor membre. Lucrarea are în vedere  noutățile aduse de acest document și, în același timp, enumeră câteva probleme care ar putea face ca reforma propusă de Protocol să nu aibă un impact imediat (în sensul de a facilita reducerea numărului de cereri individuale la CEDO) și să nu contribuie la realizarea unui veritabil dialog între CEDO și instanțele interne.

Cuvinte-cheie: Protocolul dialogului, competența consultativă a CEDO, aderarea UE la Convenția Europeană a drepturilor omului.

 


 

În anii ʹ50, când se puneau bazele sistemului de protecție a drepturilor omului într-o Europă ale cărei sloganuri erau ”lege nu război”și ”never again”, intenția redactorilor Convenției europene a fost aceea de a depăși, legal și instituțional, modelele care se conturau: cel onusian dar și cel regional american[1]. Cu toate acestea, voința statelor a condus spre adoptarea unei convenții ”à la carte”[2]  a cărei dinamică instituțională și jurisdicțională a depins, în mare măsură, de asigurarea echilibrului dintre intern și internațional. De la mecanismul inițial (care includea Comisia) s-a ajuns, după ”reforma mare”[3] la crearea Curții unice cu caracter permanent, la accesul direct al persoanelor la Curte, la restructurarea instanței și redistribuirea competențelor între camere care a  condus la ranforsarea credibilității sistemului european și la creșterea  numărul cererilor individuale. În 2010,  Protocolul 14 a contribuit la simplificarea activității și reducerea duratei proceselor în fața Curții (prin introducerea unei noi formații de lucru-judecătorul unic, a criteriului prejudiciului major și prin  pronunțarea asupra cazurilor repetitive). Întâlnirile anuale ulterioare, de la Interlaken (care în 2010 demarează ”Interlaken Process”), Izmir (2011) și Brighton (2012) au pus în lumină o nouă strategie de eficientizare a sistemului european prin redactarea protocoalelor 15 și 16. Primul, (adoptat în 2013, urmare a  Declarației de la Brighton) este axat pe principiului subsidiarității și al doctrinei marjei de apreciere. Principalul său efect va consta în reducerea de la 6 la 4 luni a termenului în care o plângere individuală poate fi introdusă de la data deciziei finale pe plan intern. Intrarea în vigoare[4] (la 1 august 2018) a Protocolul nr. 16[5], de amendare a Convenției Europene  deschide o nouă filă în istoria mecanismului european de protecție a drepturilor omului.

 

1. Reforma operată de Protocolului 16

Numit protocol al dialogului[6] acesta introduce procedura cererilor de aviz consultativ și este văzut ca liant între CEDO și cele mai înalte jurisdicții ale statelor membre la Convenția europeană. Dialogul privind interpretarea sau aplicarea Convenției sau a protocoalelor anunță beneficii atât pentru statele părți, prin evitarea dezvoltării unei jurisprudențe naționale divergente cât și pentru Curte, prin reducerea numărului cererilor individuale[7]. Probabil, unele cereri de aviz vor avea ca obiect aspecte mai puțin abordate în legislația națională și care vor fi abordate de CEDO prin prisma rolului său ”progresiv” și continua aliniere la realitățile contemporane (reproducere asistată medical, libertatea de exprimare în era digitală, terorism, migrație etc.).

Potrivit formulării din articolul 1, instanțele ”supreme” din statele membre pot” adresa Curții cereri de aviz consultativ ”privind chestiuni de principiu referitoare la interpretarea sau aplicarea drepturilor şi libertăţilor definite în Convenție sau în protocoale”, ceea ce indică caracterul ne-obligatoriu al procedurii (și, eventual, posibilitatea retragerii cererii).

Cele mai înalte jurisdicții naționale abilitate să se adreseze Curții sunt, potrivit textului documentului analizat, cele nominalizate de fiecare stat în momentul semnării sau ratificării. Până în prezent, din declarațiile depuse, observăm că majoritatea statelor a optat pentru Curtea Constituțională și Curtea Supremă (Albania, Armenia, Georgia,San Marino, Slovenia). Estonia și Ucraina au optat pentru Curtea Supremă, Finlanda pentru Curtea Supremă, Curtea Supremă Administrativă și Curtea Muncii, iar Franța a desemnat, pe lângă Consiliul Constituțional și Curtea se Casație și Consiliul de Stat[8].  România a optat pentru varinata maximală: Curtea Constituțională, Înalta Curte de Casație și Justiție și cele 15 curți naționale de apel.

Condiție impuse de text (art.1 al.2) instanţei care formulează cererea sunt: ca aceasta să solicite un aviz consultativ ”doar în cadrul unei cauze pendinte în faţa acesteia”, să motiveze cererea și să prezinte ”aspectele relevante ale contextului juridic şi de fapt ale cauzei pendinte”.

Procedura va consta în examinarea cererilor de aviz consultativ de către un colegiu de 5 judecători ai Marii Camere și de emiterea de către acesta din urmă a avizului propriu-zis. O eventuală decizie de respingere a cererii de aviz trebuie motivată de colegiul judecătorilor.

Protocolul permite intervenția (prin formularea de observații scrise și participare la audieri) Comisarului Consiliului Europei pentru drepturile omului, a statului a cărui instanță a trimis cererea de aviz sau a oricărui stat-parte interesat (art.3).

Avizul emis de către Marea Cameră trebuie motivat. În situația în care ”avizul nu exprimă în tot sau în parte opinia unanimă a judecătorilor” (art.4) aceștia pot  redacta opinii separate.

În fine, Protocolul subliniază caracterul facultativ al avizelor emise de Curte (art.5).

2. Despre impactul reformei și posibile dezavantaje

Competența consultativă nu este o noutate pentru CEDO. Aceasta a fost introdusă prin Protocolul nr.2 în sarcina Comitetului  Miniștrilor însă a fost folosită extrem de rar (Curtea a  fost solicitată doar cu trei cereri și a emis numai două opinii[9]. Acest protocol introduce o competență adițională celei acordate inițial (reflectată în articolele 47-49 din textul Convenției) care va permite CEDO să mute accentul de pe analiza ex-post pe cea ex-ante a cererilor ceea ce, potrivit așteptărilor, va atrage creșterea celeritatății în soluționarea cauzelor în dreptul intern.

Alegerea caracterului opţional al Protocolului și numărul redus de state cerut pentru ratificare a permis accelerarea intrării în vigoare. Evident, Curtea va avea la început, un număr mai redus de solicitări de aviz consultativ și succesul acestei reforme va depinde de dialogul pe care-l va avea cu instanţele naţionale ale statelor.

Cu toate acestea, se pot enumera câteva probleme care ar putea face ca reforma propusă de Protocol să nu aibă un impact imediat (în sensul de a facilita reducerea numărului de cereri individuale la CEDO) și să nu contribuie la realizarea unui veritabil dialog între CEDO și instanțele interne.

În primul rând, intenția de a derula un proces de colaborare între CEDO și cele mai înalte instanțe naționale este limitată de caracterul facultativ al avizului și, evident, de voința și buna credință[10] a  instanței solicitante de a ține cont de conținutul său, ceea ce poate afecta legitimitatea procedurii. Caracterul facultativ va permite adoptarea de către state a filosofiei ”watch and wait” (după model britanic) în sensul de a urmări, pe termen mediu și lung opiniile curții și impactul acestora asupra jurisprudenței Curții[11]. Faptul că nu toate statele care au semnat  au ratificat ulterior protocolul pare a fi un argument în acest sens[12].

În al doilea rând, o slăbiciune a Protocolului decurge din faptul că nu impune instanțelor solicitante de avize consultative să indice punctul lor de vedere în cauza respectivă. Raportul explicativ al Protocolului 16[13] recomandă, pe bună dreptate acest lucru. Pentru a realiza un dialog real este nevoie de o astfel de prezentare a punctului de vedere.

În al treilea rând, intervenția la care se referă art.3 menționat (și care e comparabilă cu intervenția terilor din art.36. al 2 din Convenție) exclude părțile direct interesate în cauză. Desigur, prezența Comisarului pentru drepturile omului sau a oricărui stat-parte este importantă dar posibilitatea de participare a pârâtului ar trebui regândită. Cu atât mai mult cu cât, în Raportul explicativ[14] se arată că participarea ”ar fi de dorit”.

În al patrulea rând, existența unui aviz consultativ (însușit de instanța națională) nu exclude posibilitatea ca, aceeași cauză (în care a fost cerut) să ajungă – via cerere individuală- la CEDO, în procedura contencioasă, după pronunțarea instanței naționale. De asemenea, câtă vreme CEDO poate respinge o cerere de aviz consultativ, înseamnă că oricum, soluționarea rămâne la latitudinea instanței naționale.

În al cincilea rând, o sarcină în plus pentru Marea Cameră (a cărei procedură este foarte  complexă și cronofagă[15]) ar putea prelungi durata rezonabilă a procesului (suspendat în fața instanței naționale). Ca atare, orice întârziere din partea acestei structuri ar putea avea un efect descurajant asupra instanțelor naționale.

În al șaselea rând, un aviz consultativ emis cu votul majorității judecătorilor (nu în unanimitate) înseamnă că opiniile separate ale judecătorilor care au exprimat un vot contrar vor fi folosite în același mod în care actualmente opiniile separate servesc pentru a solicita retrimiterea unei cauze în faţa Marii Camere, pentru a argumenta introducerea unei plângeri individuale).

3. Protocolul 16 din perspectiva aderării UE la Convenția Europeană

Deși documentul analizat nu conține referiri la relația cu Uniunea Europeană, impasul în care se află procesul de aderare al acestei organizații la Convenția europeană ne invită la o scurtă reflecție. După cum se știe, motivele pentru care Curtea de Justiție a ajuns la această concluzie sunt multiple însă laitmotivul îl constituie necesitatea păstrării autonomiei dreptului UE și a CJUE în raport cu CEDO[16]. Această întrebarea străbate întregul text al avizului 2/13 al CJUE, context în care este prezentat riscul practicării de către state a unui forum shopping între Strasbourg și Luxembourg[17].

Motivarea Curții de Justiție conține referiri la Protocolul nr. 16, îngrijorarea instanței fiind legată de procedura întrebărilor preliminare, considerată “cheia de boltă”a sistemului jurisdicţional[18]comunitar, ca procedură care asigură unitatea de interpretare a dreptului european prin realizarea dialogului dintre instanţele statelor membre şi CJUE. Protocolul nr. 16 la Convenţia europeană permite, așa cum am menționat, instanţelor superioare şi tribunalelor statelor membre să solicite CEDO opinii consultative privind interpretarea sau aplicarea drepturilor din Convenţie. Temerea exprimată de CJUE în avizul 2/13 este că, odată încheiat procesul de aderare, Convenţia va fi parte a dreptului UE ceea ce înseamnă că mecanismul stabilit de Protocol va putea afecta autonomia şi efectivitatea procedurii preliminare stabilită de TFUE, mai ales când drepturile  garantate de Cartă corespund celor din Convenţie.

Concluziile CJUE[19] privind imposibilitatea aderării UE la Convenția Europeană ridică o problemă (în plus) din perspectiva Protocolului 16. În condițiile în care judecătorii naționali vor adresa CEDO cereri de aviz consultativ privind aspecte ale dreptului Uniunii Europene, acestea pot afecta procedura trimiterii prealabile instituită de art.267 al TFUE[20]. În acest sens, una dintre soluțiile preconizatea fost ca, în cadrul Consiliului Europei, să fie adoptat un acord simplificat prin care state membre să se angajeze să introducă în legile naționale de ratificare a Protocolului 16 o dispoziție  care să interzică utilizarea acestuia pentru întrebări legate de dreptul Uniunii Europene[21]. Propunerea este discutabilă. Pe de altă parte, sunt exprimate și opinii care susțin că ”apetența redusă manifestată până în prezent de state pentru plângerile inter-etatice” anunță un număr redus de cereri de aviz consultativ[22].

O sumară comparație între procedura întrebărilor preliminare la CJUE și procedura cererii de avize consultative la CEDO ne sugerează că, în ciuda diferențelor, aceasta din urmă poate beneficia de câteva îmbunătățiri. Așa cum am menționat, la CEDO cererea de aviz consultativ este facultativă, rămânînd la latitudinea instanțelor nominalizate de statele membre adresarea unei cerei de aviz consultativ și, tot la discreția acestora, să aplice sau nu opinia primită. În cadrul UE, procedura a fost concepută ca instrument de uniformizare a interpretării dreptului comunitar. Art.267 permite tuturor instanțelor statelor membre (de toate gradele) să adreseze întrebări preliminare, pe când la CEDO, limitarea la instanțele superioare ar putea genera disfuncționalități și, mai ales întîrzieri mai mult sau mai puțin justificate. În același context, trebuie subliniat faptul că nu există o prevedere care să impună prioritizarea avizelor în cauzele privind persoane deținute, bolnave etc. O altă observație se referă la posibilitatea de refuz a CEDO de a emite un aviz consultativ, care nu există în cadrul UE.

Prof.univ.dr. Aurora CIUCĂ

 

Bibliografie

Mikael Rask Madsen, Legal Diplomacy” – Law, Politics and the Genesis of Postwar European Human Rights, in Human Rights in the Twentieth Century, Edited by Stefan-Ludwig Hoffman, Cambridge University Press, 2011.

Catrinel Brumar, Oana Florentina Ezer, Protocolul dialogului”. Protocolul nr. 16 la Convenția europeană a drepturilor omului,

Curierul Judiciar, .2015, Ed. CH Beck.

Noreen O’Meara, Reforming the ECtHR: The Impacts of Protocols 15 and 16 to the ECHR (September 1, 2015). Forthcoming in: Katja Ziegler, Elizabeth Wicks and Loveday Hodson (eds) The UK and European Human Rights. A Strained Relationship?, Hart 2015.

Aurora Ciucă, Dialogul dintre C.E.DO. şi Curtea de Justiţie a U.E . privind protecţia drepturilor omului , în Ion. M. Anghel (coordonator), Reglementări ale Uniunii Europene de un interes aparte-sui generis, pentru România, Universul Juridic, 2017.

Jean Paul Jacqué, Que faire après le non à l’adhésion? Après l’avis 2/13 de la Cour de Justice, Que faire? , Droit de lʹUnion Européenne, 2015.

Council of Europe Treaty Series – No. 214, Explanatory Report to Protocol No. 16 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms,Strasbourg, 2.X.2013.

Advisory Opinion on certain legal questions concerning the lists of candidates submitted with a view to the election of judges to the European Court of Human Rights (No 1) (2009) 49 EHRR 33 (GC)  și Advisory Opinion on certain legal questions concerning the lists of candidates submitted with a view to the election of judges to the European Court of Human Rights (No 2) (2010) 50 EHRR SE10 (GC).

 


* A. Ciucă, Gloss on the Protocole on Dialogue , publicat în Suplimentul la Revista Curierul Judiciar, Conferința SRDE Probleme actuale ale spațiului politico-juridic al UE, Editura CH Beck, 2018, pp. 26-32.

[1] Michael Rask Madsen, Legal Diplomacy- Law, Politics and the Genesis of Postwar European Human Rights, in Human Rights in the Twentieth Century, Edited by Stefan-Ludwig Hoffman, Cambridge University Press, 2011, p. 65.

[2] Ibid., p.71.

[3] 1998, intrarea în vigoare a Protocolului nr.11 la Convenția Europeană.

[4] Deși este un protocol de procedură, prin excepție de la cerința ratificării de către toate statele părți la Convenție, intrarea în vigoare a Protocolul nr.16, pentru motive de celeritate, va opera după depunerea instrumentelor de ratificare de către 10 state. Franța este cel de-al 10-lea stat, după Albania, Armenia, Estonia, Finlanda, Georgia, Lituania, San Marino, Slovenia și Ucraina. România a semnat Protocolul la data de 14 octombrie 2014 și a optat pentru varianta maximală, depunând o declarație în care figurează Curtea Constituțională, Înalta Curte de Casatie și Justitie și curțile naționale de apel.

[5] Protocolul a fost adoptat la data de 2 oct. 2013. Pentru intarea în vigoare a fost necesară depunerea a 10 instrumente de ratificare. Franța a fost cel de-al zecelea stat care a ratificat (aprilie 2018) după Albania, Armenia, Estonia, Finlanda, Georgia, Lithuania, San Marino, Slovenia și Ukraina. https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/214 (accesat la 11 iunie 2018)

[6] De către Preşedintele CEDO, judecătorul Dean Spielmann, în discursul ținut la cea de-a 100-a  sesiune aniversară a Comisiei Europene pentru Democraţie prin Drept (Comisia de la Veneţia) la 10 octombrie 2014.

[7] Catrinel Brumar, Oana Florentina Ezer, Protocolul dialogului”. Protocolul nr. 16 la Convenția europeană a drepturilor omului,

Curierul Judiciar, 11.02.2015, Ed. CH Beck.

http://www.curieruljudiciar.ro/2015/02/11/protocolul-dialogului-protocolul-nr-16-la-conventia-europeana-a-drepturilor-omului

[8] https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/214 (accesat la 11 iunie 2018)

[9] Advisory Opinion on certain legal questions concerning the lists of candidates submitted with a view to the election of judges to the European Court of Human Rights (No 1) (2009) 49 EHRR 33 (GC)  și Advisory Opinion on certain legal questions concerning the lists of candidates submitted with a view to the election of judges to the European Court of Human Rights (No 2) (2010) 50 EHRR SE10 (GC).

[10] Noreen O’Meara, Reforming the ECtHR: The Impacts of Protocols 15 and 16 to the ECHR (September 1, 2015). Forthcoming in: Katja Ziegler, Elizabeth Wicks and Loveday Hodson (eds) The UK and European Human Rights. A Strained Relationship? (Hart 2015).; iCourts Working Paper Series No. 31. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2654205 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2654205 (accesat la 23.07.2018)

[11] Noreen O’Meara, op. cit., p.15

[12] La data de 11 iunie, statele semnatare  (pe lângă cele 10 menționate carte au ratificat) sunt: Andora, Bosnia și Herzegovina,Moldova, România, Grecia, Italia, Olanda, Norvegia, Turcia.

[13] Council of Europe Treaty Series – No. 214, Explanatory Report to Protocol No. 16 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms,Strasbourg, 2.X.2013, Par. 12, https://rm.coe.int/16800d383e (accesat 23.07.2018)

[14] Ibid., par.20.

[15] Nu a avut niciodată mai mult de 20 de decizii anuale. Kanstantsin Dzehtsiarou , Noreen O’Meara,Advisory jurisdiction and the European Court of Human Rights: a magic bullet for dialogue and docket‐control?, Cambridge Legal Studies, Vo.34, Issue 3, Sept.2014, pp.444-468 https://doi.org/10.1111/lest.12025

[16] Aurora Ciucă, Dialogul dintre C.E.DO. şi Curtea de Justiţie a U.E . privind protecţia drepturilor omului , în Ion. M. Anghel (coordonator), Reglementări ale Uniunii Europene de un interes aparte-sui generis, pentru România, Universul Juridic, 2017, pp.51-70.

[17] Johan Callewaert, Protocol 16 And The Autonomy Of Eu Law: Who Is ThreateningWhom?

,https://europeanlawblog.eu/2014/10/03/protocol-16-and-the-autonomy-of-eulaw-who-is-threatening-whom/

[18] Avizul CJUE 2/13, par.176.

[19] Avizul 2/13 al CJUE

[20]Jean Paul Jacqué, Que faire après le non à l’adhésion? Après l’avis 2/13 de la Cour de Justice, Que faire? , Droit de lʹUnion Européenne, http://www.droit-union-europeenne.be/421312988

[21] Id.

[22] Id.

Abortion: A Controversial Dimension of the Exercise of Sexual and Reproductive Rights

În România ne confruntăm cu o situație care trebuie să dea de gândit, să activeze instituțiile competente și să se structureze o dezbatere la nivelul opiniei publice. Astfel, din datele publicate acum câțiva ani  de Organizația Mondială a Sănătății rezultă că România are cea mai ridicată rată de avort din Europa, și anume 480 de avorturi la 1000 de nașteri, ceea ce înseamnă că aproape jumătate din copiii concepuți sunt avortați, aceasta constituind  o  rată de peste două ori mai mare decât media Uniunii Europene[1].

De asemenea, conform datelor Centrului de Calcul, Statistică Sanitară şi Documentare din Ministerul Sănătăţii în intervalul cuprins între 1958 şi 2008 au fost efectuate 22.178.906 avorturi. Cifra reală ar putea fi chiar sensibil mai mare, în condițiile în care specialiștii au întâmpinat dificultăți în obținerea de date statistice de la unele clinici private[2]. Raportată la populația României, care în funcție de sursă, este între 19 și 22 milioane de locuitori[3], observăm că o Românie nenăscută nu a mai avut șansa de a ființa, în condițiile în care declinul demografic al țării noastre pare scăpat de sub control.

Probleme similare privesc și alte state, exemplul Poloniei, prezentat în acest material, fiind edificator în acest sens.

În aceste condiții, la nivelul societății românești este necesară o analiză și trebuiesc înaintate soluții pentru ca, în concordanță cu standardele și practicile consacrate în materia drepturilor omului, să se asigure și viabilizarea corpusului social care este națiunea română.

*

Avortul reprezintă o problemă etico-morală deosebit de complexă care, din punct de vedere legal, se află la confluența dintre vocația dreptului la viață al fătului, autonomia personală a mamei, libertatea de religie, gândire și conștiință a medicului implicat în procedură și acțiunile/abținerile corespunzătoare autorităților statale pentru asigurarea exercițiului drepturilor sexuale și reproductive.

În egală măsură, avortul problematizează subiectul momentului în care începe viața, teoriile științifice medicale fiind convergente în jurul concepției potrivit căreia formarea zigotului marchează apariția unei celule distincte de spermatozoid și ovul care se individualizează printr-un comportament specific.[4]

Din punct de vedere filosofico-moral, intervenția umană săvârșită cu scopul de a ”desface” fuziunea celulară intrauterină implică de plano o interferență în cursul firesc al vieții individului; perspectiva juridică recunoaște avortul, în egală măsură, însă permite această intervenție până la o anumită vârstă a sarcinii și ținând cont de particularitățile de sănătate ale mamei.

Coordonatele democrației și ale statului de drept – deși necesare pentru a asigura exercitarea drepturilor sexuale și reproductive într-un ambitus social amplu- sunt trecute în subsidiar sub presiunea religioasă și morală. Sensibilitățile corelative avortului impun abordarea acestui subiect sub semnul echilibrului, având conștiința faptului că, în mod inerent, în societatea umană vor exista cazuri (motivate din punct de vedere material, social, emoțional) în care recurgerea la avort este iminentă dar această iminență se va exercita având prezentă rațiunea conform căreia drepturile sexuale și reproductive trebuie să fie exercitate cu bună-credință, în mod non-abuziv și responsabil de natură să se evite transformarea avortului într-o metodă contraceptivă de sine stătătoare.

În România, avortul reprezintă atât o provocare a trecutului și o preocupare a prezentului. Pornind de la interdicțiile stricte de efectuare a avortului existente în legislația comunistă, cadrul normativ național a fost receptiv la unele modificări însă nu a reușit, în perioada post-decembristă, racordarea completă la cerințele democrației. Prin Decretul nr.770/1966[5] actul avortului era reglementat în mod strict de legiuitor pornind de la premisele enunțate în preambul : întreruperea cursului sarcinii reprezintă un act cu grave consecinţe asupra sănătăţii femeii şi aduce mari prejudicii natalității şi sporului natural al populaţiei. Articolele 1 și 6 din Decret includ avortul în categoria ilicitului penal stabilind în acest sens următoarele : Întreruperea cursului sarcinii este interzisă; Efectuarea întreruperii cursului sarcinii în alte condiţii decât cele prevăzute în acest decret constituie infracţiune şi se pedepseşte potrivit dispoziţiilor Codului penal.

Deși reglementarea penală cuprinsă în Decret este deosebit de strictă, aceasta nu instituie o interdicție absolută a avortului, art. 2 reglementând cadrul derogatoriu: În mod cu totul excepţional întreruperea cursului sarcinii va fi autorizată de către o comisie medicală raională sau orășenească instituită în acest scop prin decizia comitetului executiv al sfatului popular regional sau al oraşelor Bucureşti şi Constanța în cazurile în care: a) sarcina pune viaţa femeii într-o stare de pericol care nu poate fi înlăturat printr-un alt mijloc; b) unul din părinţi suferă de o boală gravă, care se transmite ereditar, sau care determină malformațiuni congenitale grave; c) femeia însărcinată prezintă invalidități grave fizice, psihice sau senzoriale; d) femeia este în vârsta de peste 45 de ani; e) femeia a născut patru copii şi îi are în îngrijire; f) sarcina este urmarea unui viol sau a unui incest.

Cu toate că Decretul nr. 770/1996 asigura, în mod teoretic, protecția dreptului la viață și susținerea sporului natural la nivel național, repercusiunile interdicției avortului la nivelul societății românești au fost în sensul încălcării dreptului la viață, la autonomie personală și decizională ale femeilor însărcinate, existând presiuni puternice inclusiv asupra vieții de cuplu. Se estimează că în perioada 1966-1989 peste 10.000 de femei și-au pierdut viața ca urmare a avorturilor provocate în condiții empirice iar peste 100.000 de femei au fost supuse unor traume fizice și psihice ireversibile în cadrul acestui proces.

În acest punct devine evident un paradox legislativ: dacă interdicția avortului are ca scop protecția dreptului la viață al fătului/copilului nenăscut (pentru care viața reprezintă, în perioada intrauterină doar o posibilitate, fiind dependent de mamă pentru a parcurge drumul de la potențialitate la realitate) în ce măsură este legitimă limitarea dreptului la viață și la autonomie decizională care corespund mamei copilului (pentru aceasta viața reprezintă o realitate autonomă, ea nefiind dependentă de o altă persoană pentru a supraviețui)?

Abrogarea Decretului nr. 770/1966 prin Decretul-Lege nr. 1 din data de 26 decembrie 1989[6] marchează, din punct de vedere legislativ, liberalizarea avorturilor însă această transformare legislativă nu tranșează situația discutată- care rămâne, în practică, mult mai complexă. Actualmente, legiuitorul penal ocrotește drepturile și libertățile fătului, reglementând în Capitolul IV din Codul Penal Agresiuni asupra fătului iar în articolul 201 infracțiunea de întrerupere a cursului sarcinii.[7] Din modul de redactare al articolului 201 din Codul Penal transpare preocuparea pentru garantarea vieții și sănătății femeii însărcinate și instituirea de sancțiuni corelative asupra persoanelor care fie acționează în sensul întreruperii sarcinii fără a avea un drept sau o calificare profesională, fie acționează împotriva voinței femeii însărcinate.

În spiritul reglementărilor de drept penal sunt elaborate și alte acte normative menite a asigura drepturile femeii însărcinate. În acest sens, Legea nr. 46/2003[8] stabilește unele garanții în materia drepturilor sexuale și reproductive care sunt de natură a tranșa clivajul dintre dreptul la viață, sănătate și autonomie decizională al mamei și potențialitatea vieții fătului în favoarea primelor prerogative: dreptul femeii la viaţă prevalează în cazul în care sarcina reprezintă un factor de risc major şi imediat pentru viaţa mamei. (art. 26) Totodată, articolul 28 din Lege consolidează prerogativele circumscrise autonomiei personale aparținând femeii: Dreptul femeii de a hotărî dacă să aibă sau nu copii este garantat, cu excepţia cazului prevăzut la art. 26. Pacientul, prin serviciile de sănătate, are dreptul sa aleagă cele mai sigure metode privind sănătatea reproducerii. Orice pacient are dreptul la metode de planificare familială eficiente şi lipsite de riscuri.

În lumina teoriei conform căreia pentru realizarea unui drept al individului, autoritățile statale trebuie să intervină, se impune să apreciem că dreptului femeii de a hotărî dacă să aibă sau nu copii îi corespunde obligația statului de a furniza inclusiv servicii de întrerupere de sarcină. Cu toate acestea, serviciile medicale de întrerupere a sarcinii nu sunt reglementate cu titlu de obligație în relație cu autoritățile medicale de stat. Mai mult decât atât, serviciile medicale având ca obiect asigurarea integrității fizice și psihice a femeii care optează pentru avort sunt restrânse ca număr și, în ipoteza în care sunt prestate, sunt, de regulă, asigurate de clinici private.

În aceste condiții, drepturile sexuale și reproductive ale femeilor rămân prerogative pe hârtie, fără a beneficia de o implicare directă, responsabilă și susținută pe termen lung din partea autorităților de stat. Este clar că autonomia decizională feminină se impune a fi nuanțată acolo unde aceasta se intersectează cu opiniile religioase și de conștiință ale medicului curant însă pasivitatea statală nu poate fi extinsă până la punctul de a nega însuși conținutul dreptului sexual și reproductiv. În contrapartidă, acesta din urmă este susceptibil, la rândul său, de anumite nuanțări dat fiind faptul că avortul –deși permis într-o societate democratică- nu se poate transforma într-o metodă contraceptivă autonomă și fiecare individ are, în corelație cu libertatea sexuală, obligația de responsabilitate.

La nivel internațional, Comitetul Drepturilor Omului a explicat sfera de cuprindere a dreptului la viață, revizuind Comentariile Generale formulate anterior în relație cu art. 6 din Pactul Internațional privind drepturile civile și politice prin adoptarea Comentariului General nr. 36[9].

În primul rând, Comitetul subliniază necesitatea de a garanta măsuri pertinente care să permită întreruperile voluntare de sarcină iar acestea trebuie să fie compatibile cu dreptul la viață al femeilor și fetelor. Deși restricționarea avortului se impune, aceste limitări nu trebuie să genereze suferințe fizice/mentale, discriminare, interferențe cu viața privată.

Clarificările aduse de Comentariul General nr. 36 vizează inclusiv obligațiile corelative Statelor Părți la Pact, explicitându-se măsurile repartizate în sarcina acestora: Statele Părți nu pot reglementa sarcina sau avortul într-un mod care contravine obligației lor de a se asigura că femeile și fetele nu trebuie să efectueze avorturi nesigure și ar trebui să își revizuiască legile privind avortul în consecință. De exemplu, nu ar trebui să ia măsuri precum incriminarea sarcinilor avute de femeile necăsătorite sau să aplice sancțiuni penale împotriva femeilor și fetelor care fac avort sau împotriva furnizorilor de servicii medicale care să le asiste în acest sens, deoarece luarea unor astfel de măsuri obligă femeile și fetele să recurgă la avort nesigur. Statele Părți nu ar trebui să introducă noi bariere și  ar trebui să elimine barierele existente care refuză accesul efectiv al femeilor și fetelor la avortul sigur și legal inclusiv barierele cauzate ca urmare a exercitării obiecției de conștiință de către furnizorii medicali individuali. Statele Părți ar trebui, de asemenea, să protejeze în mod eficient viața femeilor și fetelor împotriva riscurilor psihice și fizice asociate cu avorturile nesigure. În special, acestea ar trebui să asigure accesul femeilor și bărbaților, și, în special, al fetelor și băieților la informații și educație științifică despre sănătatea sexuală și reproductivă și la o gamă largă de metode contraceptive accesibile și să prevină stigmatizarea femeilor și fetelor care solicită avortul. Statele Părți ar trebui să asigure disponibilitatea și accesul efectiv la asistență medicală de calitate prenatală și post-avort pentru femei și fete, în toate circumstanțele și în mod confidențial. [10]

La nivel regional-european, Comitetul Miniștrilor din cadrul Consiliului Europei a primit, în temeiul Regulii nr. 9.4, Comunicarea de la Comisarul pentru Drepturile Omului referitoare la modul de implementare al hotărârilor pronunțate de Curte în 3 cauze în care a fost  analizat subiectul avortului: cauza Tysiąc vs. Polonia[11], cauza R.R. vs. Polonia[12], cauza  P. și S. vs. Polonia[13].

Un aspect important subliniat de Comisar în comunicarea adresată Comitetului Miniștrilor se referă la domeniul de aplicare sau la funcționarea practică a legislației poloneze privind accesul la avortul și, în special, la utilizarea clauzei conștiinței, menționând că aceasta a condus la obstacole servere în privința exercitării, de către femei, a  dreptului  de a avea acces la îngrijiri de avort sigure și legale. Comisarul ia act de rapoartele care indică faptul că practica invocării acestei clauze a devenit din ce în ce mai frecventă în Polonia în ultima vreme. În acest sens, ea constată în special că, din anul 2014, aproape 4.000 de medici polonezi au semnat documentul cu titlul Declarație de credință a medicilor catolici și a studenților la medicină cu privire la sexualitatea și fertilitatea umană, prin care și-au exprimat angajamentul de a respecta „legea divină” în activitatea lor profesională, respingând avortul, contracepția și fertilizarea in vitro. Comisarul a primit rapoarte conform cărora în unele instituții medicale – inclusiv în cele publice – toți medicii au achiesat la declarația respectivă.[14]

O altă limită importantă subliniată de Comisarul pentru Drepturile Omului se referă la lipsa de acțiune a autorităților poloneze în sensul amendării legislației în domeniul avortului astfel încât aceasta să fie mai flexibilă și mai adaptată exercitării drepturilor sexuale și reproductive ale femeilor. În acest sens, este reținută, în mod special, lipsa de eficiență a căilor de atac puse la dispoziția femeilor cărora li s-a refuzat accesul la procedura de întrerupere a sarcinii (avem în vedere posibilitatea de depunere a obiecției la Comisarul Drepturilor Pacientului și a plângerii la Fondul Național de Sănătate- ambele căi de atac implicând o procedură generală elaborată, complicată, extinsă ca durată în timp și ineficientă).

Constatând tendințele retrograde existente în legislația și practica statului polonez în domeniul avortului (ne referim în special la inițiativele legislative prin care se urmărește restricționarea accesului la servicii de avort, restricționarea accesului la mijloace contraceptive, lipsa educației sexuale având un curriculum adaptat la capacitatea de înțelegere a copiilor și tinerilor, incriminarea asistenței oferită pentru realizarea avorturilor empirice), Comisarul pentru Drepturile Omului al Consiliului Europei a formulat unele recomandări autorităților poloneze constând în: -adoptarea și implementarea eficientă a legislației necesare pentru a asigura accesibilitatea și disponibilitatea serviciilor legale de avort în practică, în special prin introducerea unor proceduri clare, eficiente și uniforme pentru ca femeile să aibă acces la avortul legal, inclusiv trimiterea în timp util către un furnizor alternativ și disponibil în ipoteza refuzului de către profesionistul medical de a efectua un avort din motive de conștiință;- monitorizarea și punerea la dispoziția publicului a profesioniștilor din domeniul sănătății care sunt pregătiți să efectueze avortul în condiții de siguranță și în mod legal, precum și a celor care refuză să efectueze astfel de servicii bazându-se pe clauza conștiinței, – monitorizarea, colectarea și prezentarea de date publicului privind utilizarea conștiinței pentru a refuza avortul legal și a estimărilor statistice cu privire la prevalența avorturilor clandestine și a avorturilor efectuate în străinătate.

Deși este în atenția autorităților Consiliului Europei din perspectiva carențelor în respectarea drepturilor sexuale și reproductive, Polonia rămâne un caz special. La data de 22 octombrie 2020, Curtea Constituțională a Poloniei a statuat că este neconstituțional avortul solicitat în temeiul malformațiilor fătului dat fiind faptul că, în acest mod este încălcat conținutul dreptului la viață. În comunicatul de presă emis, Curtea evidențiază raționamentul care a stat la baza excluderii malformațiilor fetale din lista de motive care permit avortul: Copilul nenăscut, ca ființă umană care are dreptul la o demnitate inalienabilă, este un subiect care are dreptul la viață, iar sistemul juridic trebuie să garanteze protecția cuvenită pentru acesta (…). Simplul fapt al unei boli care presupune existența unui handicap sau a unei boli incurabile atribuite unui copil în faza prenatală, nu poate determina admisibilitatea întreruperii sarcinii,[15] avortul fiind în acest caz legat de motive eugenice și de posibilul disconfort al vieții unui copil bolnav.

În consecință, posibilitatea de a recurge la avort în Polonia rămâne legală sub cerința a două coordonate: dacă sarcina rezultă ca urmare a unui viol sau incest și dacă sarcina pune în pericol viața sau sănătatea mamei. Limitarea drepturilor sexuale și reproductive ale femeilor este o problemă de drepturile omului care se cuvine a fi privită din două perspective: (1) coincide această limitare cu o extindere corelativă a sferei dreptului la viață? sau (2) excluderea din sfera legală a posibilității de a recurge la avort echivalează cu o restricționare drastică a autonomiei decizionale și, implicit, a demnității umane a femeii însărcinate cu un făt neviabil?

Observăm că prima întrebare chestionează calitatea vieții individului provenit dintr-un făt cu malformații în timp ce, cea de-a doua întrebare aduce în discuție calitatea vieții mamei căreia îi corespunde un copil suferind de malformații care pot constitui cauzele unor deficiențe sau dizabilități. Problemele cristalizate în acest punct transcend sfera drepturilor sexuale și reproductive, trimițând la aspecte complexe precum legitimitatea normării, printr-o decizie a unui forum constituțional, a calității vieții copilului cu malformații, respectiv a calității vieții mamei acestuia. Este dificil de absolutizat dreptul la viață al fătului cu malformații în condițiile în care aceasta produce, la rândul său, aneantizarea dreptului la demnitate, la integritate fizică și psihică, la viață privată și de familie, al mamei care își va asuma, prin forța legii și nu ca urmare a propriei opțiuni, rolul de îngrijitor al copilului cu dizabilități. Este clar că, în acest context, starea de sănătate fizică și psihică a mamei va fi degradată pe termen lung sub imperiul unei cerințe legale. Pe de altă parte, în acest caz, subzistă o dihotomie legală: cum poate fi posibilă menținerea ca temei justificativ (și constituțional!) al avortului punerea în pericol a vieții și sănătății mamei concomitent cu scoaterea în afara legii a temeiului referitor la malformațiile grave ale fătului având în vedere că, protejarea dreptului la viață al produsului de concepție supus unor multiple malformații va conduce la nașterea unui individ cu dizabilități de a cărui creștere și îngrijire va răspunde în primul rând mama? Totodată, cunoscând gravele malformații ale fătului, femeia gravidă va fi supusă pe tot parcursul sarcinii unei stări psihice și emoționale contrare demnității umane, fiind puse în pericol atât sănătatea mintală cât și viața femeii în cauză. Nesocotirea autonomiei decizionale a femeii însărcinate în cazul în care fătul are grave malformații constituie, din punctul nostru de vedere, o atingere gravă adusă demnității, vieții și sănătății acesteia, interferând, din perspectivă legală, cu temeiul referitor la permiterea avortului în situația în care viața și sănătatea mamei sunt puse în pericol. Dat fiind faptul că fătul nu este o ființă autonomă (neputând să existe în mod independent de mamă), cele două motive care permit avortul (punerea în pericol a vieții și sănătății mamei și gravele malformații ale fătului) trebuie să fie tratate în corelație, fiind ilogică plasarea unuia dintre acestea în sfera ilicită și menținerea celuilalt în sfera licită.

Un alt aspect esențial care trebuie să fie analizat prin raportare la restricționarea condițiilor de a recurge la întreruperea de sarcină este discriminarea femeilor. Graviditatea, ca fapt biologic, este specifică femeilor și accesul la serviciile medicale conexe cu starea de graviditate reprezintă una dintre dimensiunile dreptului la sănătate care conține componenta de gen.

În accepțiunea organismelor internaționale pentru drepturile omului, asigurarea accesului la aceste servicii medicale în conformitate cu standardele drepturilor omului face parte din obligațiile statelor de a adopta toate măsurile necesare eliminării discriminării față de femei și de a garanta, în mod implicit, toate prerogativele conexe drepturilor omului.

Restricționarea accesului la serviciile de sănătate de care au nevoie femeile în temeiul particularităților fiziologice/biologice reprezintă un act discriminatoriu care poate constitui fundamentul pentru grave încălcări ale drepturilor omului precum violență de gen, tortură și/sau tratamente inumane sau degradante.[16] În această ordine de idei, Comitetul Drepturilor Economice, Sociale și Culturale subliniază în Comentariul General nr. 22[17] implementarea standardelor egalității și nediscriminării în exercitarea drepturilor sexuale și reproductive : Statele Părți au obligația imediată de a elimina discriminarea împotriva persoanelor și grupurilor și de a garanta dreptul lor egal la sănătate sexuală și reproductivă. Acest lucru impune statelor să abroge sau să reformeze legile și politicile care anulează sau afectează capacitatea anumitor persoane și grupuri de a-și realiza dreptul la sănătate sexuală și reproductivă. Există o gamă largă de legi, politici și practici care subminează autonomia și dreptul la egalitate și nediscriminare pentru a se bucura pe deplin de dreptul la sănătate sexuală și reproductivă, de exemplu incriminarea avortului sau legile restrictive privind avortul. Statele Părți ar trebui, de asemenea, să se asigure că toate persoanele și grupurile au acces egal la întreaga gamă de informații, bunuri și servicii de sănătate sexuală și reproductivă, inclusiv prin eliminarea tuturor barierelor cu care se pot confrunta anumite grupuri.

Grupul de lucru privind discriminarea împotriva femeilor a observat că în țările în care întreruperea indusă a sarcinii este restricționată de lege și devine altfel cvasi-indisponibilă, întreruperea în condiții de siguranță a sarcinii este un privilegiu pentru cei bogați, în timp ce femeile cu resurse limitate au puține opțiuni precum să recurgă către furnizorii informali.[18]

Comitetul pentru eliminarea discriminării împotriva femeilor a cercetat drepturile sexuale și reproductive ale femeilor, identificând, în Comentariul General nr. 34 unele aspecte specifice privitoare la modul în care acestea sunt exercitate la nivel rural: (…) mortalitatea și morbiditatea maternă sunt disproporționat de mari în multe zone rurale. Căsătoria dintre copii expune fetele din mediul rural la sarcini timpurii și contribuie semnificativ la mortalitatea maternă, în special în țările în curs de dezvoltare, conducând la îngrijiri precare. Există o nevoie mai mare nesatisfăcută de servicii de planificare familială și contracepție din cauza sărăciei, a lipsei de informații și a disponibilității și accesibilității limitate la servicii medicale. Femeile din mediul rural sunt mai susceptibile să recurgă la avorturi nesigure decât omologii lor din mediul urban, situație care le riscă viața și le compromite sănătatea. Chiar și în țările în care avortul este legal, condițiile restrictive, inclusiv perioadele de așteptare nerezonabile, împiedică adesea accesul femeilor din mediul rural la servicii medicale. Când avortul este ilegal, impactul asupra sănătății este și mai mare.[19]

Drepturile sexuale și reproductive ale adolescentelor implică o abordare sensibilă care trebuie să satisfacă cumulativ două exigențe: (1) garantarea autonomiei decizionale a tinerelor în aspectele care țin de corpul și emoțiile lor și (2) implementarea, mutatis mutandis a principiului interesului superior al adolescentelor urmând modelul principiului interesului superior al copilului (justificarea juridică a acestui paralelism legal rezidă în faptul că, potrivit articolului 1 din Convenția ONU privind drepturile copilului, prin copil se înţelege orice fiinţă umană sub vârsta de 18 ani, exceptând cazurile în care legea aplicabilă copilului stabileşte limita majoratului sub această vârstă).

Comitetul privind drepturile copilului a analizat subiectul avortului în rândul minorelor, propunând, în relație cu acesta, următoarele concluzii : Nu ar trebui să existe bariere în calea informării și consilierii cu privire la sănătatea și drepturile sexuale și reproductive. În plus, trebuie depuse eforturi speciale pentru a depăși barierele de stigmatizare și anxietate pe care le experimentează, de exemplu, fetele adolescente, fetele cu dizabilități și adolescentele lesbiene, gay, bisexuale, (…) pentru a avea acces la astfel de servicii. Comitetul îndeamnă statele să dezincrimineze avortul pentru a se asigura că fetele au acces la servicii de avort în condiții de siguranță și la servicii post-avort, să revizuiască legislația în vederea garantării interesului superior al adolescentelor însărcinate și să se asigure că opiniile lor sunt întotdeauna ascultate și respectate în deciziile legate de avort. Educația sănătății sexuale și reproductive adecvată vârstei, cuprinzătoare și incluzivă, bazată pe dovezi științifice și standarde ale drepturilor omului și dezvoltată împreună cu adolescenții, ar trebui să facă parte din programa școlară obligatorie și să ajungă la adolescenții care au abandonat școala. Ar trebui acordată atenție egalității de gen, diversității sexuale, drepturilor asupra sănătății sexuale și reproductive, comportamentului sexual responsabil și prevenirii violenței, precum și prevenirii sarcinilor timpurii și a infecțiilor cu transmitere sexuală. Informațiile ar trebui să fie disponibile în formate alternative pentru a asigura accesibilitatea tuturor adolescenților, în special adolescenților cu dizabilități. [20]

În logica informațiilor prezentate mai sus, drepturile sexuale și reproductive ale femeilor trebuie să fie garantate în toate fațetele lor, inclusiv în privința posibilității de a recurge la întreruperi de sarcină. Cu toate acestea, tendința organismelor internaționale și regionale de protecție a drepturilor omului – de a realiza o liberalizare cât mai extinsă a recurgerii la avort- trebuie să fie interpretată în mod judicios și în acord cu principiul bunei-credințe. Deși există presiuni de eliminare și/sau reducere a restricțiilor legale privitoare la avort, aceste acțiuni nu trebuie interpretate în sensul comportamentului sexual iresponsabil; în acest punct intervine acțiunea-cheie a educației și sensibilizării populației în spiritul respectării drepturilor sexuale și reproductive exercitate cu respectarea egalității și a demnității umane.

Familiarizarea timpurie cu informațiile biologice și fiziologice presupuse de actul de întreținere a relațiilor intime realizată cu luare în considerare a vârstei și a gradului de maturitate a subiectelor expuse educației sexuale reprezintă principala premisă a responsabilizării persoanei umane (femeie sau bărbat) în aspectele legate de fertilitate și reproducere. Acțiunea socială trebuie să fie demarată concomitent pe două direcții : (1) asigurarea nediscriminatorie a accesului la servicii medicale de întrerupere a sarcinii și (2) creșterea gradului de implicare a individului în înțelegerea și aplicarea conceptelor educației sexuale și contraceptive.

 

Prof.univ.dr. Nicolae Voiculescu
Asist.univ.dr. Maria-Beatrice Berna


 

[1]  Mediafax.ro,   https://www.mediafax.ro/social/romania-are-cea-mai-ridicata-rata-de-avort-din-europa-480-de-avorturi-la-1-000-de-nasteri-15875649

[2] https://romanialibera.ro/special/reportaje/cum-a-ajuns-romania-sa-aiba-22-milioane-de-avorturi-217321

[3] https://www.mediafax.ro/justitie/populatia-romaniei-ins-22-175-000-oms-19-778-000-avocatul-poporului-cere-aep-si-mai-sa-comunice-care-este-populatia-reala-a-romaniei-si-cati-oameni-au-drept-de-vot-19630049

[4] Conform informațiilor accesate pe site-ul : https://lozierinstitute.org/a-scientific-view-of-when-life-begins/.

[5] Decret nr. 770 din 1 octombrie 1966 pentru reglementarea întreruperii cursului sarcinii, emis de Consiliul de Stat al Republicii Socialiste România, publicat în Buletinul Oficial nr. 60 din 1 octombrie 1966.

[6] Decret-Lege nr. 1 din 26 decembrie 1989 privind abrogarea unor legi, decrete şi alte acte normative emis de Consiliul Frontului Salvării Naționale, publicat în Monitorul Oficial nr. 4 din 27 decembrie 1989.

[7] Întreruperea cursului sarcinii săvârşită în vreuna dintre următoarele împrejurări: a) în afara instituţiilor medicale sau a cabinetelor medicale autorizate în acest scop; b) de către o persoană care nu are calitatea de medic de specialitate obstetrică-ginecologie şi drept de liberă practică medicală în această specialitate; c) dacă vârsta sarcinii a depăşit paisprezece săptămâni, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă şi interzicerea exercitării unor drepturi. (2) Întreruperea cursului sarcinii, săvârşită în orice condiţii, fără consimţământul femeii însărcinate, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi. (3) Dacă prin faptele prevăzute în alin. (1) şi alin. (2) s-a cauzat femeii însărcinate o vătămare corporală, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 10 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi, iar dacă fapta a avut ca urmare moartea femeii însărcinate, pedeapsa este închisoarea de la 6 la 12 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi. (4) Când faptele au fost săvârşite de un medic, pe lângă pedeapsa închisorii, se va aplica şi interzicerea exercitării profesiei de medic. (5) Tentativa la infracţiunile prevăzute în alin. (1) şi alin. (2) se pedepseşte. (6) Nu constituie infracţiune întreruperea cursului sarcinii în scop terapeutic efectuată de un medic de specialitate obstetrică-ginecologie, până la vârsta sarcinii de douăzeci şi patru de săptămâni, sau întreruperea ulterioară a cursului sarcinii, în scop terapeutic, în interesul mamei sau al fătului. (7) Nu se pedepseşte femeia însărcinată care îşi întrerupe cursul sarcinii.

[8] Legea nr. 46 din 21 ianuarie 2003 a drepturilor pacientului publicată în Monitorul Oficial nr. 51/2003.

[9] General Comment No. 36 (2018) on article 6 of the International Covenant on Civil and Political Rights, on the right to life. Adopted by the Committee at its 124th session (8 October to 2 November 2018).

[10]General Comment No. 36 (2018) on article 6 of the International Covenant on Civil and Political Rights, on the right to life, paragraph 8.

[11] Application no. 5410/03 judgment of 20 March 2007.

[12] Application no. 27617/04, judgment of 26 May 2011.

[13] Application no. 57375/08, judgment of 30 October 2012.

[14] Submission by the Council of Europe Commissioner for Human Rights under Rule 9.4 of the Rules of the Committee of Ministers for the supervision of the execution of judgments and of the terms of friendly settlements in the cases of Tysiąc v. Poland (application no. 5410/03, judgment of 20 March 2007) R.R. v. Poland (application no. 27617/04, judgment of 26 May 2011) P. and S. v. Poland (application no. 57375/08, judgment of 30 October 2012) Strasbourg, 27 January 2020, p. 3.

[15] Conform informațiile accesate la adresa: https://www.jurist.org/news/2020/10/poland-constitutional-court-court-tightens-abortion-restrictions/.

[16] Conform informațiilor accesate la adresa:

https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Women/WRGS/SexualHealth/INFO_Abortion_WEB.pdf.

[17] Committee on Economic, Social and Cultural Rights,  General Comment No. 22 (2016) on the right to sexual and reproductive health (article 12 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights), paragraph 34.

[18] Conform informațiilor accesate la adresa:

https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Women/WRGS/SexualHealth/INFO_Abortion_WEB.pdf.

[19] Committee on the Elimination of Discrimination against Women General recommendation No. 34 on the rights of rural women, 4 March 2016, para 38.

[20]  UN Committee on the Rights of the Child (CRC), General comment No. 20 (2016) on the implementation of the rights of the child during adolescence, 6 December 2016, CRC/C/GC/20, available at:

https://www.refworld.org/docid/589dad3d4.html [accessed 15 November 2020] , paragraphs 60-61.

The exercise of religious freedom in the context of the COVID-19 pandemic: between responsibility and emotional reactions

Limitarea în ultimele luni a modului de desfășurare a pelerinajelor tradiționale a generat reacții și abordări emoționale  dintre cele mai diverse cu privire la concretizarea în perioada de criză sanitară  a libertății religioase. În ce măsură aceste restricții au fost în concordanță cu normele internaționale din domeniul drepturilor omului, precum și care au fost  soluțiile similare adoptate în alte state ne propunem să analizăm în cuprinsul acestui studiu.

 

Libertatea de gândire, conștiință și religie reprezintă prerogativa umană intim legată de spiritualitatea umană, fiind exercitabilă în formă individuală sau colectivă, în spațiul public sau în spațiul privat. În dimensiunea sa religioasă, această libertate este expresia fundamentală a pluralismului religios și a unei garanții extensive acordată deopotrivă indivizilor și comunităților în sensul protejării minorităților religioase. De asemenea, libertatea de gândire, de conștiință și religie ipostaziază una dintre cele mai veridice forme de manifestare a democrației și a toleranței și de aplicare a diversității umane. Având menirea de a contribui la formarea identității spirituale și, ulterior formării, la afirmarea particularităților acesteia, libertatea de gândire, conștiință și religie a fost reglementată în multiple instrumente juridice internaționale sau regionale, fiind evidențiată fie ca prerogativă autonomă, fie ca element al personalității umane care se cuvine a fi analizat prin corelație cu alte aspecte ca educația, drepturile minorităților, diversitatea culturală.

În articolul 18 din Pactul Internațional privind Drepturile Civile și Politice[1] este consacrată în plenitudinea elementelor sale componente libertatea de gândire, conștiință și religie, conținutul acestei libertăți fiind explicitat pe următoarele coordonate: Orice persoană are drept la libertatea gândirii, conştiinţei şi religiei; acest drept implică libertatea de a avea sau de a adopta o religie sau o convingere la alegerea sa, precum şi libertatea de a-şi manifesta religia sau convingerea, individual sau în comun, atât în public cât şi în particular prin cult şi îndeplinirea riturilor, prin practici şi prin învăţământ. Nimeni nu va fi supus vreunei constrângeri putând aduce atingere libertăţii sale de a avea sau de a adopta o religie sau o convingere la alegerea sa.

O dimensiune particulară indicată de articolul 18 din Pact în relaționare cu libertatea de gândire, de conștiință și religie constă în asigurarea acesteia prin raportare la segmentul copiilor; în acest sens, este garantată libertatea părinților și/sau a tutorilor legali de a asigura educația morală și religioasă a copiilor în acord cu propriile lor convingeri. Luând în considerare vulnerabilitățile copiilor și lipsa lor de maturitate în exercitarea efectivă a libertății religioase, textul articolului 18 are vocația de a ocroti libertatea acestora prin acordarea unei puteri decizionale extinse în favoarea părinților/tutorilor, urmând ca, odată cu împlinirea vârstei majoratului, tânărul să devină titularul exercitării acestei libertăți. Dacă acheisăm la ideea conform căreia libertatea religioasă este unul dintre pilonii centrali ai statului de drept, este clar că manifestarea acesteia nu poate fi realizată în mod absolut: potrivit articolului 18 din Pact, libertatea manifestării religiei sau convingerilor nu poate fi supusă decât restricţiilor prevăzute de lege şi necesare pentru ocrotirea securităţii, ordinii şi sănătăţii publice ori a moralei sau a libertăţilor şi drepturilor fundamentale ale altora.

Articolul 9 din Convenția Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale[2] este ordonat, din punct de vedere tehnic, în două paragrafe, primul având caracter explicativ al sferei de cuprindere iar cel de-al doilea având caracter explicativ al posibilităților de derogare: (1) Orice persoană are dreptul la libertate de gândire, de conştiinţă şi de religie ; acest drept include libertatea de a-şi schimba religia sau convingerile, precum şi libertatea de a-şi manifesta religia sau convingerea în mod individual sau colectiv, în public sau în particular, prin cult, învăţământ, practici şi îndeplinirea ritualurilor. (2)  Libertatea de a-şi manifesta religia sau convingerile nu poate face obiectul altor restrângeri decât cele prevăzute de lege care, într-o societate democratică, constituie măsuri necesare pentru siguranţa publică, protecţia ordinii, a sănătăţii, a moralei publice, a drepturilor şi a libertăţilor altora.

Observăm că există o similitudine textuală marcantă între articolul 9 din Convenția Europeană și articolul 18 din Pactul Internațional –fapt care conduce, în mod implicit, la derivarea, din cele două instrumente juridice, a două dimensiuni diferite de manifestare a libertății religioase : (1) forum internum – ca sferă de manifestare care dezvăluie autonomia personală în plenitudinea sa, fiecare persoană fiind liberă să adere la o anumită religie/confesiune dar și să se orienteze către o altă religie/confesiune sau să renunțe întru totul la astfel de manifestări spirituale; (2) forum externum – se referă la modul de exteriorizare a opțiunii religioase exercitate de individ prin relaționare cu societatea de apartenență; în privința acestui aspect, literatura de specialitate aprecia că simţul de autoidentificare cu societatea de apartenență poate fi asociat în mare parte cu o anumită afiliere religioasă. Instrumentele juridice naţionale, regionale şi internaţionale reflectă acest fapt. În timp ce anumite state europene sunt în mod expres fondate pe principii seculare (sau laïcité), astfel fiind separate instituţiile de stat şi reprezentanţa acestora de organizaţiile religioase, multe Constituţii naţionale recunosc o anumită confesiune drept Biserică de Stat. O astfel de situaţie nu este incompatibilă cu libertatea de religie, dacă există prevederi adecvate în raport cu fiecare sistem de convingeri şi este asigurată reconcilierea confesiunilor.[3]

Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene[4] recunoaște, în articolul 10, libertatea de gândire, conștiință și religie și instituie, în al doilea paragraf, un drept inovator conex acestei prerogative: Dreptul la obiecție pe motive de conștiință este recunoscut în conformitate cu legile interne care reglementează exercitarea acestui drept. Din punctul nostru de vedere, reglementarea inserată în cuprinsul articolului 10 al Cartei este de natură să determine extinderea libertății religioase la problematici complexe de drepturile omului care se remarcă prin aspectele etice pe care le pun în discuție (precum avortul sau eutanasia).

După modelul oferit de reglementările onusiene și europene, libertatea religioasă este consacrată  de sistemul inter-american (articolul 12 din Convenția Americană a Drepturilor Omului) dar și de sistemul african (articolul 8 din Carta Africană a Drepturilor Omului și Popoarelor), convergența dintre reglementările adoptate, conducând către afirmarea unui status quo în materie.

Deși limitată de considerente de ordin general, apreciate ca fiind de ordine publică  precum sănătatea, morala, siguranța publică, libertatea de religie constituie o prerogativă în care fuzionează cele mai personale trăiri, căutări și ezitări ale ființei umane, de aceea și garantarea libertății religioase presupune, în mod corelativ, o interpretare cât mai laxă- aptă să frizeze un creuzet de valori culturale. În analiza doctrinară și jurisprudențială inter-americană s-a reținut că un stat are datoria de a garanta libertatea fiecărui individ de a-și schimba religia sau convingerile- fapt care este de obicei rezultatul unui proces lung și complex, ce include ezitare, reflecție și cercetare.  (…) statul ar trebui să garanteze că: o persoană poate suferi acest proces într-un mediu de libertate deplină și, în special, că nimeni nu trebuie împiedicat să adune informații, experiență și toate elementele de natură emoțională, conceptuală sau de altă natură, fără a încălca drepturile altor persoane, pe care le consideră necesare pentru a lua o decizie complet informată în sensul de a-și schimba sau de a-și menține credința. [5]

În scopul clarificării limitărilor instituite asupra manifestării libertății religioase, Comitetul Drepturilor Omului oferă unele repere interpretative privitoare la articolul 18, paragraful 3 din Pactul Internațional cu privire la Drepturile Civile și Politice: Articolul 18.3 permite restricții privind libertatea de a manifesta religia sau credința numai dacă limitările sunt prescrise de lege și sunt necesare pentru a proteja siguranța publică, ordinea, sănătatea sau morala sau drepturile și libertățile fundamentale ale altora. Libertatea de a nu fi constrâns în a adopta o religie sau credință și libertatea părinților și a tutorilor de a asigura educația religioasă și morală nu pot fi restrânse (…) limitările impuse trebuie stabilite prin lege și nu trebuie aplicate într-un mod care ar vicia drepturile garantate la articolul 18. Comitetul observă că paragraful 3 al articolului 18 trebuie interpretat strict: restricțiile nu sunt permise din motive care nu sunt specificate (…) . Limitările pot fi aplicate numai în acele scopuri pentru care au fost prescrise și trebuie să fie direct corelate și proporționale cu nevoile specifice pe care sunt bazate. Restricțiile nu pot fi impuse în scopuri discriminatorii sau aplicate în mod discriminatoriu. Comitetul observă că conceptul de morală derivă din multe tradiții sociale, filozofice și religioase; în consecință, limitările libertății de a manifesta o religie sau credință în scopul protejării moralei trebuie să se bazeze pe principii care nu derivă exclusiv dintr-o singură tradiție. [6]

În contextul pandemiei COVID-19 sunt formulate provocări referitoare la exercitarea libertății religioase în dimensiunea sa susceptibilă de limitări, corespunzătoare forum externum. Limitarea participării credincioșilor la manifestări de cult precum pelerinaje, reguli speciale destinate oficierii slujbelor de Liturghie, restricții aferente celebrării Sărbătorilor Pascale, limitarea numărului de participanți în cazul oficierii slujbelor de căsătorie și botez – toate acestea constituie subiecte care au fost supuse dezbaterilor publice, societatea civilă românească fiind scindată între respectarea regulilor de igienă sanitară instituite urmare a manifestării pandemiei COVID-19 și acordarea primatului manifestărilor religioase în dimensiunea forum externum.

În ultimele luni, restricționarea posibilității cetățenilor de a participa la pelerinajele organizate, în mod tradițional, cu ocazia celebrării sărbătorii de Sf. Dumitru,  Sf. Parascheva sau  Sf. Andrei, au generat controverse la  nivelul societății românești. La data de 13 octombrie, Comitetul Național pentru Situații de Urgență adoptă Hotărârea nr. 49[7] care prevede, în Anexa nr. 1, noi reguli de prevenire a extinderii infectării cu virusul SARS-CoV-2 ce au în vedere pelerinajele organizate la nivel național.

Punctul 19 din Anexa nr. 1 a Hotărârii, stabilește contextul general de desfășurare a activităților religioase conform următoarelor cerințe: Activitatea cultelor religioase, inclusiv a slujbelor şi rugăciunilor colective, se desfăşoară în interiorul şi/sau în afara lăcaşurilor de cult cu respectarea regulilor de protecţie sanitară, stabilite prin ordin comun al ministrului sănătăţii şi al ministrului afacerilor interne.

Reținem că, pe parcursul pandemiei COVID-19, autoritățile au reglementat prin măsuri specifice posibilitatea de exercitare a libertății religioase a credincioșilor în dimensiunea forum externum, ținând cont de atașamentul spiritual al poporului față de normele Bisericii Ortodoxe Române în pofida afirmării constituționale a laicității statale. Astfel, au fost fixate măsuri pentru aprobarea regulilor privind accesul în lăcașele de cult, distanța minimă de siguranță și măsurile sanitare specifice pentru desfășurarea activităților religioase. În forma în care au fost instituite aceste măsuri prin Ordinul nr. 1103/2020[8], sunt vizate două dimensiuni :  (1) Reguli privind accesul şi desfăşurarea activităţilor: 1. Accesul credincioşilor în lăcaşul de cult şi în locaţiile unde se organizează slujbe şi adunări religioase se face astfel încât să fie asigurată o suprafaţă de minimum 4 mp pentru fiecare persoană şi o distanţă de minimum 2 m între persoane. 2. La intrarea în lăcaşul de cult sau în locaţiile unde se organizează slujbe şi adunări religioase persoanele sunt obligate să îşi dezinfecteze mâinile cu dezinfectant, pus la dispoziţie de organizatorii evenimentului religios. 3. În interiorul lăcaşului de cult şi în locaţiile unde se organizează slujbe şi adunări religioase este obligatorie purtarea măştii, astfel încât să acopere gura şi nasul. 4. Accesul credincioşilor care, după efectuarea triajului observaţional, prezintă simptome de infecţie respiratorie (tuse, strănut, rinoree, temperatură) nu este permis. 5. Se vor plasa, la loc vizibil, anunţuri scrise privind regulile de igienă şi distanţare fizică în lăcaşul de cult şi în locaţiile unde se organizează slujbe şi adunări religioase. 6. La activităţile religioase din interiorul lăcaşului de cult şi din locaţiile unde se organizează slujbe, acolo unde este posibil, se organizează circuite separate de intrare şi ieşire, semnalizate explicit. 7. Slujbele oficiate de către personalul de cult, în aer liber (în curtea lăcaşului de cult), se desfăşoară cu menţinerea distanţei de 1,5 m între persoane. 8. Slujbele religioase desfăşurate în curtea lăcaşurilor de cult nu sunt considerate adunări publice; (2) Măsuri sanitare specifice : 1. În cadrul ritualurilor religioase în care se vor folosi obiecte de cult cu care credincioşii intră în contact, acestea se dezinfectează după fiecare utilizare.  2. Se dezinfectează periodic, o dată la 4 ore, obiectele sau suprafeţele frecvent atinse (de exemplu, mânerele uşilor, balustrade, scaune).

Conform punctului 20 din Anexa nr. 1, în condiţiile pct. 19, pentru prevenirea răspândirii infecţiilor cu SARS-CoV-2, organizarea de procesiuni şi/sau pelerinaje religioase este permisă numai cu participarea persoanelor care au domiciliul sau reşedinţa în localitatea unde se desfăşoară respectiva activitate. În completare, punctele 21 și 35 din Anexa nr. 1 prevăd măsuri menite a sprijini punerea în aplicare a dispozițiilor citate anterior : (1) se propune interzicerea participării la procesiunile şi/sau pelerinajele religioase prevăzute la pct. 19 a persoanelor care nu au domiciliul sau reşedinţa în localităţile în care se desfăşoară aceste activităţi; (2) Se propune interzicerea efectuării transportului rutier de persoane prin servicii ocazionale, precum şi suplimentarea unor curse regulate, potrivit reglementărilor în vigoare, în scopul participării la procesiunile şi/sau pelerinajele religioase către locurile unde se desfăşoară aceste activităţi.

Referitor la reglementările prezentate în rândurile de mai sus, unele comentarii se impun. Punctul 20 din Anexa nr. 1 organizează, în sens pozitiv, doar aspectele care sunt permise în legătură cu pelerinajele (respectiv participarea persoanelor care își au domiciliul/reședința în localitatea în care se desfășoară pelerinajul). Pornind de la principiul potrivit căruia dacă legea nu interzice in terminis o anumită conduită semnifică faptul că o permite, reglementarea din punctul 21 are ca obiectiv clarificarea circumstanțelor de aplicare a punctului 20, prin interzicerea expresă a participării la pelerinaje a persoanelor care nu își află domiciliul/reședința în localitatea în care se desfășoară aceste manifestări religioase. Din punctul nostru de vedere, clarificarea urmărită de punctul 21 rămâne în formă de tentativă, atât timp cât interzicerea nu este instituită în mod irefragabil ci este avansată doar sub formă de propunere.

La nivel național, populația a fost scindată între regulile de protecție sanitară instituite de autorități și efuziunile emoționale animate de gândul că relaționarea cu formele de manifestare ale divinității este suficientă pentru a ocroti individul de orice afecțiuni lumești. În aceste condiții, regulile de protecție sanitară au fost atât problematizate de cetățeni cât și încălcate de un număr reprezentativ dintre aceștia. Vizavi de aceste încălcări, reacțiile autorităților au fost aplicate în acord cu principiile proporționalității și necesității, excluzând folosirea excesivă a forței sau a ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivelor de protecție sanitară. Cu titlu de exemplu, prin Comunicatul de presă postat pe site-ul Ministerului Afacerilor Interne la data de 30 noiembrie 2020[9], sunt adresate mulțumiri organizatorilor ceremonialului religios dar și cetățenilor pentru respectarea normelor de protecție sanitară, subliniindu-se faptul că lipsa de incidente dovedește, încă o dată, că cetățenii au înțeles necesitatea respectării restricțiilor ce se impun în actualul context epidemiologic, dar și că structurile ministerului au fost la datorie, alături de români și pentru român.

Debutul pandemiei COVID-19 a determinat, la nivel mondial, problematizarea raportului dintre libertatea religioasă-manifestată în dimensiunea sa forum externum și protecția sănătății publice – ca valoare colectivă supremă.

Dezbateri în spațiul public referitoare la modul în care libertatea religioasă se impune a observată în condiții de criză au fost desfășurate în Statele Unite ale Americii pe fondul instituirii, de către Guvernatorul statului New York, Andrew M. Cuomo, la data de 6 octombrie 2020, prin Ordinul Executiv nr. 202.68[10] a unor măsuri de protecție a sănătății publice care privesc în mod direct organizarea întrunirilor religioase.

În esență, aceste măsuri au ca obiectiv limitarea numărului de participanți la adunările cu scop religios, remarcându-se diferențierea acestora în funcție de frecvența și numărul infectărilor cu virusul SARS-CoV-2. Potrivit documentului citat, intensificarea activităților desfășurate în grupuri a determinat Departamentul Sănătății să adopte măsuri de protecție a sănătății publice de intensitate diferențiată gradual în funcție de pericolul de infectare existent în zonele avute în vedere : (1) în zonele roșii– în care nivelul de infectare cu virusul SARS-CoV-2 este ridicat, casele de cult vor fi supuse unei limite de capacitate de 25% din ocuparea maximă sau 10 persoane, oricare dintre acestea este mai mică; (2) în zonele de severitate moderată (denumite în Ordinul Executiv zone portocalii) casele de cult vor fi supuse unei limite de capacitate maximă mai mică de 33% din ocuparea maximă sau 25 de persoane, oricare dintre acestea este mai mică; (3) în zonele galbene autoritățile trebuie să manifeste un grad mediu de precauție iar  casele de cult vor fi supuse unei limite de capacitate de 50% din ocuparea sa maximă și vor respecta îndrumările Departamentului Sănătății.

Față de aceste măsuri au ripostat reprezentanți ai comunităților religioase (Dioceza Romano-Catolică din Brooklyn și Sinagoga Evreiască Ortodoxă din New York) care au argumentat, în favoarea realizării adunărilor cu scop religios în absența limitărilor instituite prin Ordinul Executiv al Guvernatorului Statului New York, dispozițiile Amendamentului 1 la Constituția Statelor Unite ale Americii.[11] Conform textului citat, sub denumirea marginală Libertatea religiei, a cuvântului, a presei, libertatea de întrunire şi de petiţionare sunt statuate următoarele:  Congresul nu va elabora nici o lege care să impună o religie sau să interzică practicarea liberă a unei religii; sau să restrângă libertatea cuvântului sau a presei; sau dreptul poporului la întrunire paşnică sau de a adresa Guvernului petiţii privind repararea nedreptăţilor.[12]

Curtea Supremă a Statelor Unite ale Americii a apreciat că măsurile avansate prin Ordinul Executiv al Guvernatorului statului New York sunt excesive în raport cu obiectivul urmărit – cel al protejării sănătății publice. Deși aceasta din urmă reprezintă o prioritate în condițiile crizei sanitare, măsurile adoptate nu trebuie să fie intruzive în sfera libertăților personale ale indivizilor. Circumstanțele extraordinare create de pandemia COVID-19 nu trebuie să constituie un pretext pentru limitarea non-necesară a drepturilor și libertăților indivizilor; aceasta conduce la faptul că, în clivajul dintre sănătatea publică și libertatea religioasă, ambele sunt egale ca importanță iar protecția sănătății publice nu semnifică negarea, de plano, a oricăror forme de reuniune religioasă. În mod expres, Curtea Supremă a reținut în privința reprezentanților comunităților religioase că: solicitanții au organizat serviciile tradiționale de închinare în grupuri mai mici pentru a se asigura că congregațiile lor respectă protocoalele de distanțare socială și le solicită membrilor să poarte măști în timpul tuturor serviciilor – reguli pe care aceștia le-au respectat pe deplin.

Este interesant de observat că, în cauza adusă în fața Curții Supreme, prin care reprezentanții religioși solicită derogări de la aplicarea Ordinului Executiv al Guvernatorului New York-ului, sunt invocate, în mod concomitent, alegații de discriminare din partea autorităților statale pe criterii religioase. Conform reprezentanților comunității evreiești-ortodoxe, dispozițiile promovate prin Ordinul Executiv nr. 202.68, coroborate cu declarațiile anterioare susținute de Andrew Cuomo în presă referitoare la minoritățile religioase și modul de gestionare a activităților acestora în condiții de criză, sunt îndreptate împotriva minorităților religioase evreiești.

Preocuparea conform căreia, în condiții de criză există riscul resurgenței discursului de ură motivat de criterii religioase, a fost exprimată și la nivel internațional. Raportorul Special privind Libertatea de Religie sau de Credință atrage atenția asupra fenomenului de intensificare a antisemitismului, declarând că discursul de ură antisemită a crescut alarmant de la izbucnirea crizei COVID-19 și trebuie respins; de asemenea, este privit cu îngrijorare fenomenul că anumiți lideri religioși și politicieni continuă să exploateze vremurile dificile din timpul acestei pandemii pentru a răspândi ura împotriva evreilor și a altor minorități. Raportorul Special a subliniat că este necesară respingerea colectivă a  antisemitismul și a altor forme de intoleranță și discriminare. [13]

Pentru a oferi indicații asupra modului în care pot fi conciliate dreptul la sănătate și libertatea religioasă, Organizația Mondială a Sănătății a elaborat, la data de 7 aprilie 2020, un Ghid Interimar referitor la conduita liderilor comunităților religioase în contextul pandemiei COVID-19[14]. Utilitatea ghidului rezidă în faptul că stabilirea unei conduite corespunzătoare în sarcina conducătorilor religioși poate asigura premisele gestionării corecte a pandemiei în condițiile în care cerințele izolării sociale pot afecta dramatic viața intra-psihică a oamenilor de natură să îi determine pe aceștia să se refugieze în instituțiile de spiritualitate pentru a-și redobândi confortul mintal. Acest aspect este subliniat și în conținutul Ghidului; în acord cu Preambulul documentului,

(…) împărtășind măsuri clare, bazate pe dovezi, pentru a preveni COVID-19, instituțiile de inspirație religioasă pot promova informații utile, pot servi la prevenirea și reducerea anxietății, a temerilor sociale a stigmatului asociat infectării cu virusul SARS-CoV-2; de asemenea, ele pot oferi liniște oamenilor din comunitățile de apartenență și pot promova practici de protejare a sănătății. Liderii religioși sunt integrați în comunitățile lor prin sentimente de compasiune și prin sprijinul oferit oamenilor și sunt deseori capabili să ajungă la cei mai vulnerabili cu asistență și informații în domeniul sănătății și să identifice pe cei mai vulnerabili membri.

Având caracter sintetic, Ghidul este organizat pe 2 direcții : (1) implicarea liderilor comunităților religioase în educația pentru combaterea pandemiei COVID-19; (2) implementarea măsurilor de siguranță sanitară prin mijlocirea liderilor religioși.

Astfel, în acord cu instrucțiunile avansate de Ghid, cele mai importante informații de protecție pe care liderii religioși și comunitățile religioase le pot comunica membrilor lor includ următoarele:  evitarea adunărilor ample și desfășurarea ritualurilor și a activităților religioase de la distanță/ în format virtual, după cum este necesar și ori de câte ori este posibil; asigurarea că orice decizie de convocare a adunărilor de grup pentru închinare, educație, sau întâlnirile sociale se bazează pe o evaluare solidă a riscurilor și în conformitate cu îndrumările autorităților naționale și locale; asigurarea întrunirilor, ceremoniilor și ritualurilor bazate pe credință în condiții de siguranță atunci când acestea au loc și prin mijloacele de comunicare sociale și alte mijloace de comunicare; asigurarea faptului că abordarea bazată pe drepturile omului este susținută în mod sistematic; promovarea colaborării ecumenice și interconfesionale și a coexistenței pașnice în timpul pandemiei COVID-19; asigurarea faptului că informațiile exacte sunt partajate cu comunitățile; contracararea și abordarea dezinformării, ș.a.

În centrul acțiunilor instituționale având ca obiect contracararea pandemiei COVID-19 au fost plasate, în mod just și inevitabil, drepturile omului. Deși importantă, valoarea sănătății publice nu trebuie să determine acțiuni intruzive mai grave decât ceea ce este necesar pentru protecția împotriva pandemiei. Pe de altă parte, libertatea religioasă este un element aflat în centrul spiritualității indivizilor care trebuie luat în considerare și promovat de autoritățile și instituțiile publice competente în combaterea pandemiei. Concilierea dintre cele două valori este necesară pentru asigurarea cumulativă a  sănătății fizice și a echilibrului emoțional al indivizilor.

 

Prof.univ.dr. Nicolae Voiculescu
Asist.univ.dr. Maria Beatrice Berna

 


 

[1] Adoptat şi deschis spre semnare de Adunarea generală a Naţiunilor Unite la 16decembrie 1966.Intrat în vigoare la 23 martie 1976, cf. art. 49, pentru toate dispoziţiile cu excepţia celor de la art. 41; la 28 martie pentru dispoziţiile de la art. 41.România a ratificat Pactul la 31 octombrie 1974 prin Decretul nr. 212, publicat în„Buletinul Oficial al României“, partea I, nr. 146 din 20 noiembrie 1974.

[2] Adoptată la Roma în anul 1950, intrată în vigoare în anul 1953. Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, amendată prin protocoalele nr. 3 din 6 mai 1963, nr. 5 din 20 ianuarie 1966 şi nr. 8 din 19 martie 1985 şi completată cu Protocolul nr. 2 din 6 mai 1963, a fost ratificată prin Legea nr. 30/1994, publicată în Monitorul Oficial nr. 135 din 31 mai 1994.

[3] Protecţia dreptului la libertatea de gândire conştiinţă şi religie în baza Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, Ghidul Consiliului Europei cu privire la Drepturile Omului Consiliul Europei, Strasbourg 2012, p. 14.

[4] Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, OJ C 326, 26.10.2012, p. 391–407, OJ C 326, 26.10.2012, p. 391–407 (GA).

[5] Evaldo Xavier Gomes, The Implementation of Inter-American Norms on Freedom of Religion in the National Legislation of OAS Member States, Volume 2009, Issue 3, p. 590.

[6] UN Human Rights Committee (HRC), CCPR General Comment No. 22: Article 18 (Freedom of Thought, Conscience or Religion), 30 July 1993, CCPR/C/21/Rev.1/Add.4, available at:

https://www.refworld.org/docid/453883fb22.html [accessed 6 December 2020], adopted at the forty-eighth Session of the Human Rights Committee.

[7] Hotărâre nr. 49 din 13 octombrie 2020 privind propunerea prelungirii stării de alertă şi a măsurilor necesar a fi aplicate pe durata acesteia pentru prevenirea şi combaterea efectelor pandemiei de COVID-19, Comitetul Naţional pentru Situaţii de Urgenţă, publicată în Broşură nr. 1 din 13 octombrie 2020.

[8] Ordin nr. 1.103 din 17 iunie 2020 pentru aprobarea regulilor privind accesul în lăcaşele de cult, distanţa minimă de siguranţă şi măsuri sanitare specifice pentru desfăşurarea activităţilor religioase, Ministerul Sănătății, publicat în Monitorul Oficial nr. 520 din 17 iunie 2020.

[9] Conform informațiilor prezentate pe site-ul: https://www.mai.gov.ro/mai-multumeste-organizatorilor-pelerinajului-de-la-manastirea-pestera-sf-apostol-andrei-si-credinciosilor-pentru-respectarea-regulilor-de-protectie-sanitara/.

[10] Conform informațiilor prezentate pe site-ul : https://www.governor.ny.gov/news/no-20268-continuing-temporary-suspension-and-modification-laws-relating-disaster-emergency.

[11] Cauza Agudath Israel of America,Agudath Israel of Kew Garden Hills,Agudath Israel of Madison,Rabbi Yisroel Reisman,Steven Saphirstein,Applicants,vs.Andrew M.Cuomo,in his official capacity as Governor of New York,respondent.application no. 20A in the Supreme Court of the United States.

[12] Constituția Statelor Unite ale Americii are în total 27 de amendamente; primele zece amendamente au fost ratificate la data de 15 decembrie 1791 şi formează ceea ce este cunoscut sub denumirea de The Bill of Rights (Declaraţia Drepturilor).

[13] Conform informațiilor prezentate pe site-ul :

https://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=25800&LangID=E.

[14] Disponibil la adresa https://www.who.int/publications/i/item/practical-considerations-and-recommendations-for-religious-leaders-and-faith-based-communities-in-the-context-of-covid-19?gclid=Cj0KCQiA8dH-BRD_ARIsAC24umYO9IDK1RFVKUtXHOVE7RfGHEWTd1gC62OdIYYb1VQHJ8qjiW1QfgUaAuwAEALw_wcB.